Sentencia CIVIL Nº 132/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 489/2015 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 489/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 524/2012
Parte recurrente/Solicitante: Carmelo
Procurador/a: Jorge Juan Perez San Pedro
Abogado/a: OSCAR ORRIOLS REIG
Parte recurrida: CONSTRUCCIONS JUAN PERRAMON, S.L., ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS S.A., Jenaro , Nicanor
Procurador/a: Josep-Ramon Jansa Morell, Mª Teresa Aznarez Domingo, Montserrat Llinas Vila, Mª
Luisa Lasarte Diaz
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 132/2017
Barcelona, 27 de marzo de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ,
actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 489/15,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2014 y auto de aclaración de fecha 16 de
febrero de 2015, en el procedimiento nº 524/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa
en el que es recurrente Carmelo y apelados Jenaro , ALLIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,
Nicanor Y CONSTRUCCIONS JUAN PERRAMON y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de Tribunales D. Lluís Prat Scalletti, en nombre y representación de Don Carmelo y, en consecuencia: 1.- Debo condenar y condeno a la mercantil Construccións Juan Perramon S.L, y a la aseguradora Allianz a la obligación solidaria de abonar al actor la cantidad de 7.605,43 euros, más los intereses que devengarán desde la interposición de la demanda.

2.- Debo condenar y condeno al Sr. Jenaro a la obligación de abonar al actor la cantidad de 4.883,76 euros, más los intereses legales que devengarán desde la interposición de la presente demanda.

3.- Debo absolver y absuelvo al Sr. Nicanor de las pretensiones deducidas contra éste a través del presente procedimiento.

Se estima íntegramente la demanda reconvencional deducida por Construccions Juan Perramon S.L, y, en consecuencia: 1.- Debo condenar y condeno al Sr. Carmelo a abonar a la mercantil Construccions Juan Perramon S.L, la cantidad de 5.758,59 euros, más los intereses legales que devengarán desde la fecha de interposición de la presente demanda reconvencional.

En cuanto a las costas procesales relativas a la demanda principal, cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo las costas causadas a instancia del demandado Sr.

Nicanor , las cuales se imponen a la actora. También se imponen a la actora las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Mediante auto de fecha 16 de febrero de 2015 , se aclara la sentencia, siendo la parte dispositiva la siguiente: Se rectifica el párrafo tercero del punto nº 14 del Fundamento de Derecho Quinto, relativo a la 'Lesión nº 20', por lo que donde dice 'En cuanto a la valoración de dicho defecto, debe estarse a la llevada a cabo por el Sr. Pedro Jesús ...', debe decir: 'En cuanto a la valoración de dicho defecto, debe estarse a la llevada a cabo por el Sr. Aureliano . No ha lugar a otra aclaración o complemento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

I.- La representación procesal de Don Carmelo instó demanda de juicio ordinario contra Construccions Juan Perramon SL, Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, Don Jenaro y Don Nicanor , en la que solicitó se dictara resolución que declarase la responsabilidad de los demandados por los defectos constructivos que relacionaba y con los siguientes pronunciamientos de condena: Contra la mercantil Construcciones Juan Perramon SL a entregar los boletines de las instalaciones así como la garantía e instrucciones de todos los aparatos instalados (i), a indemnizar al actor en la suma de 23.617,33 euros (cantidad de la que se descuentan 2.192,98 euros) por los desperfectos relacionados en el hecho octavo del escrito de demanda.

Contra Don Nicanor a indemnizar al actor en la cantidad de 6.844 euros.

Contra Don Jenaro a indemnizar al actor en 64.117 euros.

A todos los demandados solidariamente a indemnizar al actor en la cantidad de 6.000 euros por daño moral.

El actor acreditó su condición de copropietario de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM000 de Salelles en Sant Salvador de Guardiola, expuso que había encargado su construcción a la mercantil demandada y el proyecto y dirección de la obra a los profesionales asimismo demandados, y que en el curso de la obra ya se detectaron problemas en relación a cambio de material y modificación de los presupuestos, y que a la finalización de las obras en fecha 11 de julio de 2005 se detectaron una serie de deficiencias (doc. 9) que no fueron reparadas pese a los requerimientos librados a tal fin (doc.10-15) viéndose obligada la parte, por razones de urgencia, a la reparación de algunos de ellos, y aportando informe pericial en el que se relacionan los defectos detectados, se analizan sus causas, y se expone el sistema de reparación así como su coste (doc. 16).

En el escrito de demanda se indica también que con anterioridad a la presente se había efectuado otra interpelación judicial de la que se desistió debido a la aparición de nuevas deficiencias que hacían necesario ampliar la reclamación a la dirección facultativa de la obra.

La responsabilidad a cargo de la aseguradora Allianz resulta, según la parte actora, de la póliza que cubría los riesgos durante el tiempo en que se ejecutó la obra de autos (doc. 3 y 4).

II.- La entidad Construccions Juan Perramon SL se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos: En la ejecución de la obra de autos intervinieron otros industriales, además de esta parte, contratados directamente por el propietario, negando que hubieran surgido problemas constantes en el curso de la obras y que todas las certificaciones fueron abonadas.

La parte mostró su oposición a los defectos relacionados en la demanda que le eran imputables.

La indicada parte planteó demanda reconvencional en reclamación de la total suma de 5.757,59 euros, basada en la existencia de cuatro facturas correspondientes a trabajos extras que refiere no liquidadas: a) factura NUM001 de 15 de junio de 2005 por 52,98 euros, reconocida por la parte actora, b) factura NUM002 de 15 de junio de 2005 por 2.481,70 euros, c) factura NUM003 de 15 de junio de 2005 por 1.083,91 euros, d) factura NUM001 de 31 de octubre de 2005 por 2.140 euros (reconocida por el actor).

La parte actora se opuso a la demanda reconvencional alegando en síntesis lo siguiente: Prescripción de la acción por el transcurso del plazo trienal del Codi civil de Catalunya.

Litispendencia, cosa juzgada o caducidad porque nada se reclamó en el procedimiento anterior.

El reconviniente admitió su propio y esencial incumplimiento en la relación de deficiencias firmada en diciembre de 2005 (documento 5 de la demanda), por lo que no puede exigir el pago de las facturas.

En el escrito de demanda ya se asumió el impago de las facturas NUM001 y NUM004 cuyo total importe (2.190,98 euros) se descontó de la reclamación principal.

Las facturas NUM002 y NUM003 están satisfechas en su totalidad y se abonaron en efectivo en el bar que regenta el actor y en presencia de testigos.

III.- La representación procesal de Don Nicanor , arquitecto de la obra, se opuso a la demanda con los argumentos siguientes: Los defectos que se relacionaron en el documento 9 de la demanda eran de construcción y los requerimientos para la reparación se dirigieron siempre a la constructora.

Impugna el informe pericial de la actora que califica de escasamente fiable ante la ausencia de cálculos y comprobaciones técnicas y la desproporción de la soluciones adoptadas, anunciando nueva pericial a su instancia, y señalando que de haberse producido un asentamiento las lesiones serían mucho mas graves y que la firma Uretek apuntaba como causa una defectuosa ejecución material.

El refuerzo estructural que pide la actora es una actuación desproporcionada e innecesaria.

Prescripción de la acción porque desde la reclamación en el litigio anterior (año 2009) hasta la presentación de la demanda había pasado el periodo de tres años establecido en el Codi civil de Catalunya.

La petición por daños morales es improcedente y arbitraria.

IV.- La representación de Don Jenaro se opuso asimismo a la demanda con las alegaciones que en síntesis indicamos: La única patología reclamada a esta parte tuvo su aparición con posterioridad al año 2009 lo que significa que estaba fuera de garantía.

La fisura que se reclama a esta parte procede del problema de asentamiento de la vivienda y no de la falta de junta de dilatación.

En todo caso, la cantidad que se reclama resultaría excesiva.

No es procedente la condena al pago de daño moral.

V.- La aseguradora Allianz alegó su falta de legitimación pasiva en atención al clausulado de la póliza suscrita, en concreto de su artículo 3.



SEGUNDO.- Resolución de instancia. Recurso de apelación I.- La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda condenando a la mercantil Construccions Juan Perramon SL y a su aseguradora Allianz a la obligación solidaria de abonar al actor la cantidad de 4.883,76 euros con sus intereses (i), al arquitecto técnico Don Jenaro a la obligación de indemnizar al actor en 4.883,74 euros, con intereses (ii), y absolvió al arquitecto demandado Don Nicanor .

La resolución de instancia estimó íntegramente la demanda reconvencional condenado al actor a hacer pago de un total de 5.758,59 euros con sus intereses.

La resolución fue aclarada por auto de 16 de febrero de 2015 en el sentido de que para la valoración de la lesión 20 debía estarse al informe del Sr. Aureliano y no al del Sr. Pedro Jesús .

II.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que manifestó compartir la resolución en lo referente al tipo de acción ejercitada, a la inexistencia de prescripción, y a la responsabilidad de la aseguradora, oponiéndose a los demás pronunciamientos con los argumentos que en síntesis indicamos: Incoherencias de la resolución respecto a atribuir las causas de las patologías a un problema de compactación pese a haberse acreditado que no hubo trabajos de este tipo (i), hacer una indebida distribución de la carga de la prueba (ii), no analizar las responsabilidades cuando se discrepa de la distribución efectuada por la parte (iii), atribuir valores ridículos a las partidas que se acogen (iv).

El constructor es responsable de defectos cuya reparación asciende a 25.810 euros y que son los siguientes: lesión 1 y 17, lesión 2, lesión 4, lesión 16, lesión 5, lesión 6, lesión 7 y 13, lesión 8 y 14, lesión 9 y 18, lesión 10, lesión 12, lesión 12, lesión 15, lesión 21.

Errónea valoración de la lesión 20 atribuida al arquitecto técnico Sr. Aureliano que debe efectuarse conforme a lo que costó la realmente la reparación y no a un informe pericial.

Improcedente absolución del arquitecto destacando la apelante las explicaciones del perito Sr. Luis María en el acto del juicio acerca del origen de la patología provocada por el asentamiento del terreno, por lo que entiende debe ser condenado por las patologías numeradas como 3, 11, 19, y 22, 23, 24 y 25.

La reconvención se ha planteado siempre como un mecanismo de defensa del demandado y nunca ha persistido en su acción, por lo que la reconvención planteada en el juicio anterior carece de eficacia interruptiva, destacando además que el auto de sobreseimiento no se pronunció al respecto de la referida acción. Finalmente, no procede solicitar mediante reconvención el pago de dos facturas que la parte actora ya había reconocido y descontado, y en relación con las otras dos que las testificales acreditaban pagos en efectivo.

El daño moral ha sido acreditado en este caso.

Se impugna la condena en costas a la actora por la absolución del Sr. Nicanor , la imposición de las costas de la reconvención, y la no condena en costas a los codemandados condenados.

IIII.- Las demás partes litigantes presentaron sendos escritos de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Análisis de las patologías constructivas que la parte actora ahora apelante atribuye a la entidad Construcciones Juan Perramon SL Las lesiones numeradas designadas con los números 1 y 17 fueron reconocidos por el juzgador de instancia en la forma peticionada por la parte lo que supuso el reconocimiento de la factura abonada por elector y la condena al constructor a su reembolso en la total suma de 696 euros . Esta valoración y subsiguiente condena no son objeto del recurso.

La lesión número 2 se refiere a la existencia de restos de yeso en el techo de la sala de estar y habitaciones de la vivienda. No se discute la existencia de este defecto de acabado, obviamente imputable al constructor y que fue relacionado por la dirección facultativa de la obra en la relación de desperfectos adjunta a la demanda (doc. 9, f. 228). El debate ha quedado limitado a la procedencia de reintegrar al propietario el coste de la factura abonada para su reparación que ascendió a un total de 732,26 euros (f. 300) y que el juzgador de instancia ponderó en la suma de 450 euros mas el 16% de IVA. La aparte recurre esta reducción y esta Sala entiende que debe acoger la solicitud pues poco puede oponerse frente a una factura por el precio señalado de 732,26 euros. El perito Sr. Amador consideró que podía realizarse por 120 euros lo que no es mas que una valoración sujetiva que no atiende al perjuicio realmente causado al propietario que no es otro que el precio pagado, por lo que esta partida debe establecerse en la suma indicada de 732,26 euros.

La lesión número 4 consiste en una grieta en pavimento del garaje que según el informe del perito Sr.

Luis María puede ser debida a una retracción del hormigón y sin relación alguna con el asentamiento que se produce en otra parte del edificio. Su reparación ha de relacionarse con la lesión número 16 referida a la falta de pendiente del garaje, para las que se adjuntó un presupuesto de 8.8670 euros mas IVA (f. 302) que propone embaldosar todo el garaje. La solicitud fue desestimada en la instancia porque la falta de pendiente de un garaje situado a nivel superior al del suelo no puede considerarse una patología, en la medida en que no puede inundarse. Sin embargo, la fisura en el suelo de hormigón es susceptible de reparación, y así lo admitió el constructor en el documento 12 (f. 236) por medio de una actuación consistente en sellado con resinas sintéticas, por lo que debe estimarse esta pretensión cuyo coste deberá valorarse en ejecución de sentencia.

En cuanto a la responsabilidad del constructor por la falta de pendiente del garaje, no hay constancia de que se apartara de lo indicado en el proyecto, por lo que no se observa actuación negligente de su parte. Finalmente la actuación indicada en el presupuesto que propone el embaldosado del garaje, supondría una mejora y un resultado diferente de lo contractualmente establecido, por lo que es a todas luces desproporcionada e improcedente.

La lesión número 5 atiende a que no se taparon los agujeros del encofrado empleado para hacer el muro de hormigón armado del garaje lo que supone un perjuicio estético. Constituye un defecto de acabado imputable al constructor que no se cuantificó aisladamente por el perito de la actora (f. 260), y que fue valorado en 100 euros por el perito Sr. Amador , por lo que esta Sala debe ratificar la decisión de la instancia que le atribuye un coste de reparación de 200 euros.

La lesión número 6 consistente en rayadas sobre la mesa de la cocina puede ser imputada al constructor pues con independencia de que la acción ejercitada haya sido la propia de la relación contractual, el principio de unidad de la culpa civil permite su análisis, del cual a juicio de esta Sala resulta la admisión de la responsabilidad por el daño causado a la indicada mesa en el informe de patologías, suscrito de conformidad por el constructor (doc. 12, f. 236), que ante la imposibilidad de reparar se admite la procedencia de su sustitución. El coste de esta sustitución ha sido acreditado a través de presupuesto (f.304) que debe ser admitido con exclusión de la partida referida a la pata que no está dañada, lo que hace un total de 397,27 euros .

La lesión número 8 refiere mala ejecución del cableado de la instalación de electricidad y luz y fue reparada por el propietario según factura aportada (f. 306) que incluye la lesión número 14 consistente en cambio del diferencial del cuadro eléctrico que era de 0,30 A y debía ser de 0,03 A con un coste de 6.913,60 euros. La sentencia de instancia rechazó esta cuantía por estimarla excesiva y valoró la reparación en 400 euros y la parte actora insiste en su procedencia. La petición debe ser acogida puesto que el perito Sr. Luis María explicó que la instalación era un caos y que los cables estaban mal trazados, sin que sea argumento para rechazar la factura que su montante supere al coste de la instalación puesto que es bien conocido que demoler lo mal ejecutado y volverlo a realizar es siempre mas costoso que su realización ex novo, además de que el coste de sustituir el diferencial, cifrado en 1.000 euros, ya superaría el que por toda la partida se reconoce en la instancia. Por consiguiente, aportada a los autos la factura abonada que no fue impugnada, y admitido en el documento 12 (f. 236) que estas dos partidas debían ser reparadas por el constructor, debe estimarse el coste reflejado en la factura por el total reseñado de 6.913,60 euros.

Las lesiones indicadas en los números 9 y 18 fue reconocida en la instancia en el total reclamado de 2.287,43 euros que no ha sido discutido en apelación. Lo mismo cabe decir respecto a la lesión número 10 en un total de 1.900 euros.

La lesión número 12 refiere la falta de entrega por parte del constructor de la garantía e instrucciones de los aparatos instalados. Esta falta de entrega se reconoce en el documento 12 (f. 236) pero no hay constancia de que finalmente no se hubieran entregado y en todo caso, como refiere el juzgador de instancia, en atención al tiempo trascurrido, las garantías habrían caducado y el actor no acredita que se viera perjudicado por no haberlas tenido, por lo que la pretensión decae.

La lesión número 15 contiene la supuesta falta de entrega de los boletines de instalación que fue reconocida en el documento 12 (f. 237), pero como quiera que su tenencia es indispensable para dar de alta el suministro y acreditado que la vivienda del actor dispone de tales suministros, es obligado concluir que el constructor debió entregarlos finalmente aunque se retrasara en el cumplimiento de tal obligación.

La lesión 21 se refiere a la existencia de humedades en la habitación de juegos por pérdida de agua de la ducha de la habitación de matrimonio cuyo coste fue valorado en la instancia en un total de 900 euros . La recurrente pretende que la obra de reparación incluya desmontar la ducha, lo que el perito Sr. Amador discutió por considerar suficiente el repaso del rejuntado entre las piezas del alicatado y de estas con el plato de ducha.

Esta Sala debe mantener la tesis de la instancia pues para pretender la intervención de máximos que solicita la parte hubiera debido acreditar el fracaso de la operación más simple consistente en los repasos señalados.

En consecuencia, y conforme a lo explicado, las patologías cuyo coste de reparación debe ser asumido por la entidad constructora asciende a 14.026,56 euros mas la cantidad que se determine inejecución de sentencia por la lesión número 4.



CUARTO.- Análisis de las patologías constructivas de las que se hace responsable al arquitecto técnico de la obra Don Jenaro I.- La única patologías que la parte actora atribuyó al arquitecto técnico fue la existencia de fisura en el pavimento del comedor que fue valorada en 6.844 euros por el perito Sr. Luis María en atención al presupuesto (f. 302).

El juzgador de instancia acogió la tesis del mencionado perito en cuanto al origen de la patologías, que atribuyó a la falta de junta de dilatación pero redujo su valoración a la suma de 4.883,76 euros en atención al dictamen del perito Sr. Aureliano , según aclaración efectuada por auto de 16 de febrero de 2015 .

La apelante insiste en la procedencia de la valoración incluida en el presupuesto adjuntado al dictamen pericial del Sr. Luis María (f. 302) pero incurre en error al señalar que se trata de indemnizar al propietario en el coste real de la ejecución, lo que no es correcto porque lo que se aporta no es una factura sino un presupuesto que no detalla cantidades ni precios unitarios, por lo que debemos ratificar la resolución de instancia que acoge el valor señalado en el peritaje del Sr. Aureliano .



QUINTO.- Análisis de las patologías constructivas de las que la recurrente hace responsable al arquitecto de la obra Don Nicanor I.- Refiere la mencionada parte que las lesiones que numera como 3, 11, 19, 22 y 23 tienen su origen en una única problemática cual es el hundimiento en su parte central de la losa de cimentación. Tales lesiones consisten en la existencia de baldosas fisuradas (lesión nº 3), grietas en paredes de pasillo y estudio (lesión nº 11), fisuras en paramentos exteriores (lesión nº 19), y rotura de baldosas de baño (lesión nº 22), señalando que tales patologías precisan de una consolidación del terreno (lesión nº 23).

Se trata por lo expuesto de analizar si el hundimiento de la losa de cimentación puede ser calificada de patología y si es así puede ser imputada al arquitecto de la obra, para concluir finalmente si el expresado movimiento puede darse o no por concluido.

Según la tesis que defiende el perito Sr. Luis María el hundimiento de la expresada losa, de 60 centímetros de grosor, no puede relacionarse con una supuesta falta de compactación del terreno porque si así fuera se hubiese hundido en su totalidad y no por la parte central, y entiende que el problema tiene origen en un cálculo inadecuado, a lo que añade que en cualquier caso, la dirección facultativa conoce y controla el proceso de compactación.

La idea de que se ha producido un asentamiento de la losa de cimentación es compartida por el perito Sr. Amador quien al ser preguntado en juicio admitió que por el movimiento y la forma de la grieta existente en el pasillo 'apunta al asentamiento de la base', y en su informe refirió la existencia de ' asiento excesivo de la cimentación sobre un terreno de relleno insuficientemente compactado'.

Y lo es también parcialmente por el perito Sr. Pedro Jesús que admitió en su informe 'un leve descenso de la mencionada losa, seguramente por un proceso de compactación de las tierras de su base' (f. 606), reconociendo en el acto del juicio que las causas de las expresadas grietas en paredes y muros exteriores tienen que ver 'parcialmente con un cierto descenso de la losa' pero añadió 'aquí hay algo mas y lo acepto y es que la adecuación de la losa al terreno puede haber sido abundada por alguna deficiencia en la compactación del terreno que ahora no puedo ponderar porque no hay datos de este posible asentamiento del terreno pero en todo caso esta compactacion del terreno no necesita de especiales direcciones facultativas porque es una compactación mínima, son simplemente actuaciones habituales o normales, no precisan ensayos' .

Por tanto, la existencia de un descenso de la losa ha sido reconocido por todos los peritos siendo sus diferencias la determinación de la causa del expresado descenso, pues en tanto que el perito de la actora apunta, como hemos señalado, a un posible cálculo inadecuado, por los peritos Sr. Amador y Sr. Pedro Jesús se alude a un problema de compactación, siendo esta última la tesis acogida en la resolución de instancia.

II.- Esta Sala debe discrepar del razonamiento de la instancia porque acreditado el descenso de la losa (elemento estructural de primer orden) era a cargo del arquitecto demandado demostrar y no solo suponer o conjeturar, que este hundimiento era atribuible a una defectuosa compactación del terreno. Tal prueba no se efectuó limitándose el perito Sr. Amador a indicar que se hizo una 'compactación mínima', suponemos que porque el terreno se consideró suficientemente compactado, lo que coincide con la declaración del legal representante de la entidad que realizó los trabajos de excavación Sr. Miguel que manifestó que en el caso de autos se hizo un rebaje del terreno y que cuando se hace un rebaje no se precisa compactación, no recordando que la hubiera, salvo probablemente detrás del muro cuando ya este había sido levantado.

Pero en cualquier caso, tanto si el hundimiento de la losa fue debido a un dimensionado insuficiente de la misma como si se debió a la naturaleza del suelo y a su insuficiente compactación, estamos ante un problema de carácter estructural que se sitúa en la órbita de la actuación profesional del arquitecto de la obra ( art. 17.1 a) LOE ), de modo que las lesiones que se derivan del expresado movimiento (números 3, 11, 19 y 22) son imputables al quehacer del indicado profesional.

La resolución de instancia cita una sentencia de la sección 16ª de esta misma Audiencia en la que tras indicar que 'es desde luego al arquitecto a quien corresponde la elemental obligación de examinar el suelo (en su caso, con los estudios geotécnicos que fueren precisos) y comprobar si tiene la resistencia requerida, así como la de controlar la ejecución de los trabajos de consolidación necesarios para la cimentación de la estructura ( SSTS de 29 de noviembre de 1990 , 1 de diciembre de 1995 y 5 de marzo de 2001 )', concluye que ' no cabe atribuir responsabilidad a dicho técnico superior cuando la única causa de los vicios es la defectuosa compactación de tierras aportadas durante el propio proceso de edificación '.

Sin embargo, esta resolución no es extrapolable al supuesto que nos ocupa porque ninguna prueba se ha efectuado acerca del proceso de compactación, si es que lo hubo, y la atribución a este proceso de la causa del asentamiento de la losa es una posibilidad, una hipótesis expuesta por el perito Sr. Pedro Jesús pero no una constatación, en tanto que en la resolución de la sección 16ª el Tribunal disponía de pruebas concluyentes acerca de que la compactación no se había efectuado correctamente, justificando así la excepción al criterio general de responsabilidad del arquitecto por los posibles defectos del suelo.

III.- A continuación debemos analizar el coste de la reparación de las patologías reseñadas.

La lesión que se reseña con el número 3 se refiere a las baldosas fisuradas que se hallan bajo los bastidores de las puertas y ha de conectarse causalmente con el movimiento producido en la losa de cimentación y no con los movimientos provocados por la dilatación y contracción debido al suelo radiante porque como explicó el perito Sr. Luis María , si esta fuera la única lesión probablemente podría atribuirse a estos efectos pero al existir las otras (grietas en pasillo y en paramentos exteriores) todo iba relacionado.

Esta consideración fue corroborada por el perito Sr. Aureliano quien manifestó en el acto del juicio que si el movimiento de la losa fue capaz de romper los tabiques también pudo romper los pavimentos, que el daño iba mas ligado a este movimiento de la losa que a posibles retracciones por suelo radiante porque hoy día existen en el mercado morteros suficientemente flexibles para colocar en suelos radiantes.

La reparación de esta patología fue valorada por el perito Sr. Luis María en 6.800 euros más IVA, y por el perito Sr. Pedro Jesús en 706,88 euros más IVA.

Ante tan importante disparidad de criterio y visto que el informe de la parte actora, que tan solo adjunta presupuesto, no detalla mediciones ni precios unitarios, esta Sala acoge la valoración del perito Sr. Pedro Jesús por lo que la cantidad a indemnizar por el expresado concepto es de 892,41 euros que resultar de añadir a la suma antes indicada de 706,88 euros los incrementos que contempla el mismo perito (f. 613) La lesión número 11 consiste en grietas en pared del pasillo y del estudio de la vivienda y para su reparación se aporta presupuesto por 3.870,40 euros (f. 302). El perito Sr. Pedro Jesús valora esta actuación en 983,12 euros y el Sr. Amador en 5.000 euros al incluir la lesión 22, por lo que debe acogerse la suma que se incluye en el dictamen de la actora de 3.870,40 euros ( IVA incluido).

La lesión número 19 consiste en fisuras en paramentos exteriores de la casa y para su reparación el perito de la actora aportó presupuesto que le atribuye un coste de 5.380,60 euros (f. 302). Para el perito Sr.

Pedro Jesús se puede conseguir la reparación con un coste de 1.063,72 euros más IVA y para el Sr. Amador de 600 euros más 1.500 euros, en ambos casos más IVA. La Sala estima adecuada la cantidad que resulta del informe del perito Sr. Amador quedando establecida esta partida en 2.268 euros que resulta de incrementar con el IVA las dos cantidades indicadas (600+1.500).

La lesión número 22 consiste en rotura de baldosas del baño y ha sido valorado por la actora en 2.277,40 euros (IVA incluido), según presupuesto (f. 302). El perito Sr. Pedro Jesús valoró este capítulo en 1.257,26 euros y el perito Sr. Amador no hizo valoración específica porque la incluyó en la reparación de la lesión 11 como antes hemos indicado. La Sala considera que debe acogerse la valoración de 2.277,40 euros (IVA incluido).



SEXTO.- Medidas de consolidación del terreno I.- En el informe pericial aportado por la parte actora (f. 288), emitido en fecha 24 de febrero de 2012, se indica que se colocaron testigos de yeso en las fisuras de mayor dimensión constatando que al cabo de un mes dos de ellos se habían fisurado, concluyendo que el asentamiento aún no había terminado.

El perito indicado entendió que para detener el asentamiento que sufría esta estructura lo más probable que la solución pasara por un refuerzo estructural de la casa, ya fuera a base de micropilotaje o de Jetgrouting, y solicitó presupuesto a empresa especializada en consolidación de terrones mediante inyecciones de resina que, la mercantil Uretek SLU (f. 311) consistente en inyecciones de resina para reforzar las zonas con poca compactación y presencia de vacíos. El coste presupuestado de esta intervención es de 34.000 euros mas IVA.

En el informe del perito Sr. Pedro Jesús , de 28 de octubre de 2012, se indica que la grieta aparecida en el pasillo de la vivienda (páginas 18 a 21 del informe del perito Sr. Luis María ), en las que se había colocado testigos en fecha 26 de febrero de 2011, no se había reproducido y que la propiedad había procedido a pintar las paredes, estimando 'alguna influencia en el problema por parte de la insuficiente compactación inicial de las tierras inferiores a la losa, y que a medida que se han ido compactando por la acción de las cargas del edificio, el problema ha evolucionado a menos hasta detenerse y ofrecer un actual estado de completa estabilización' . El indicado perito no estimó ni necesaria ni oportuna la ejecución de una recimentación o supuesta consolidación del cuerpo posterior mediante el sistema propuesto por el perito Sr. Luis María por estimar que se había alcanzado la situación de definitiva y segura estabilización estructural.

Esta última afirmación no se corresponde con el resultado del informe del perito Sr. Amador (f.

713) quien refiere que 'los testigos detectan todavía la existencia de un remanente de movimiento, este se manifiesta en la cara del pasillo mediante un aleve fisura de décimas de milímetro de ancho que sigue el trazado de la anterior grieta tapada y la apertura de una fisura de semejantes características en uno de los tres testigos situados en la cara del dormitorio'. No obstante, y según el mencionado perito, ' es de resaltar la levedad del movimiento en los dos años transcurridos en comparación con el experimentado en el periodo anterior, lo que sin duda confirma que el asentamiento está en un proceso de estabilización y que en condiciones normales este tenderá a desaparecer progresivamente', si bien concluye que 'no puede afirmarse con rotundidad que el asentamiento haya finalizado totalmente' .

En el juicio celebrado el día 11 de noviembre de 2014 el perito Sr. Luis María manifestó que había visitado la casa por última vez hacía cinco meses y que la fisura volvía a marcar si bien quizás el movimiento era menor, y en el mismo acto se indicó por el perito Sr. Amador que si la losa ha asentado pero no sigue asentando no se requiere actuación y que si se tienen dudas se motoriza para ver si ha estabilizado.

En consecuencia, y valorando la prueba reseñada, es obligado concluir que la parte actora ha acreditado que pese al tiempo transcurrido la estructura se sigue moviendo aunque sea con un movimiento menor, y esta prueba no ha sido desvirtuada de contrario, disponiendo la parte demandada de tiempo y medios suficientes para acreditar debidamente que el proceso de asentamiento había concluido y que no era precisa ninguna actuación, no siendo admisible que se indique en juicio por el perito Sr. Pedro Jesús que si se tienen dudas se monitorice para ver el resultado porque es evidente que las dudas existían desde que se produjeron los primeros movimientos y desde que los testigos evidenciaron que seguía habiendo inestabilidad, aunque menor, por lo que debió haberse adoptado esta medida de monitorización para presentar ante el juzgado una prueba concluyente sobre la situación real de la estructura lo que no se ha hecho.

Por ello, una medida de prudencia aconseja a este Tribunal acoger la pretensión de la parte actora y condenar al arquitecto demandado a asumir el coste de la reparación que propone la referida parte demandante cuya procedencia no ha sido desvirtuada por ninguna otra de carácter alternativo y que alcanza la suma de 34.000 euros mas IVA (f. 288 y 314).

II.- No se estima procedente la solicitud indemnizatoria por guardamuebles o alquiler de finca similar pues las actuaciones de consolidación no precisan de intervención en el interior de la vivienda con independencia de las normales incomodidades que la existencia de operarios suele ocasionar en sus moradores.

SÉPTIMO.- Daño moral Se reitera por la parte apelante su solicitud inicial de que se indemnice al actor en un total de 6.000 euros por el concepto de daño moral La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido adoptando progresivamente una orientación cada vez más amplia, superando los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' y a los ataques a los derechos de la personalidad, recogiéndose disposiciones que admiten este concepto indemnizatorio al amparo del principio de indemnidad ( STS 12/7/1999 , 20/5/1996 ), y en la Sentencia de 4 de febrero de 2005 reitera la doctrina jurisprudencial que mantiene que 'la reparación del daño o sufrimiento moral, si bien no atiende a la reintegración del patrimonio, va dirigida principalmente a proporcionar, en la medida de lo humanamente posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado'.

Se exige, por tanto, una prueba que traspasando los límites de la natural preocupación o molestia que las patologías detectadas en la vivienda hayan provocado en sus moradores, les hayan originado un plus de sufrimiento de carácter personal e inmaterial no cubierto con la reparación de las patologías, y en el caso que nos ocupa tal prueba no consta verificada ni puede inferirse de la entidad de las patologías reseñadas en esta resolución, por lo que ratificando lo razonado en la instancia, la petición no puede ser acogida.

OCTAVO.- Estudio de la demanda reconvencional I.- Hemos señalado mas arriba que la constructora codemandada planteó demanda reconvencional en reclamación de la total suma de 5.757,59 euros, basada en la existencia de cuatro facturas correspondientes a trabajos extras que refiere no liquidadas: a) factura NUM001 de 15 de junio de 2005 por 52,98 euros, reconocida por la parte actora, b) factura NUM002 de 15 de junio de 2005 por 2.481,70 euros, c) factura NUM003 de 15 de junio de 2005 por 1.083,91 euros, d) factura NUM001 de 31 de octubre de 2005 por 2.140 euros (reconocida por el actor).

Hemos indicado asimismo que la parte actora se opuso a la demanda reconvencional alegando en síntesis lo siguiente: Prescripción de la acción por el transcurso del plazo trienal del Codi civil de Catalunya.

Litispendencia, cosa juzgada o caducidad porque nada se reclamó en el procedimiento anterior.

El reconviniente admitió su propio y esencial incumplimiento en la relación de deficiencias firmada en diciembre de 2005 (documento 5 de la demanda), por lo que no puede exigir el pago de las facturas.

En el escrito de demanda ya se asumió el impago de las facturas NUM001 y NUM004 cuyo total importe (2.190,98 euros) se descontó de la reclamación principal.

Las facturas NUM002 y NUM003 están satisfechas en su totalidad y se abonaron en efectivo en el bar que regenta el actor y en presencia de testigos.

El juzgado de instancia estimó íntegramente la reconvención.

II.- La recurrente insiste en que la acción ejercitada vía demanda reconvencional habría prescrito porque las anteriores reclamaciones no tendrían efecto interruptivo de la prescripción sino el carácter de mera oposición a la reclamación de esta parte, de modo que únicamente se persiste en la pretensión si esta parte acciona las suyas propias.

La alegación no es admisible porque aunque es cierto que la reconvincente nunca ha planteado una demanda autónoma en reclamación de estas facturas, su comportamiento se sitúa en el conflicto que existe entre las partes desde que pese a haber relacionado y reconocido la existencia de defectos de obra, estos no fueron reparadas en su totalidad, sin que la demandada atendiera el burofax que en petición de una solución amistosa le había remitido el propietario de la vivienda. Este comportamiento no significa renuncia a la acción de reclamar las facturas sino reservarse la posibilidad de compensar su pago si resultaba obligada a indemnizar en una cuantía igual o superior.

III.- La demandada en reconvención admitió en su escrito de demanda que estaban pendientes de pago dos de las cuatro facturas reclamadas y dedujo su importe del total de la indemnización que peticionaba a la entidad constructora demandada, por lo que la cuestión referida a estas dos facturas reconocidas no era litigiosa y no exigía un pronunciamiento judicial expreso, salvo el efecto compensatorio peticionado en la demanda, en el caso de estimar en todo o en parte la pretensión principal lo que tiene interés a los efectos de la condena en costas de la reconvención como mas adelante se explicará.

La demandada en reconvención aludió a que las otras dos facturas de numero NUM002 (doc. 2) y NUM003 (doc.3) también habían sido abonadas si bien que en metálico, y en prueba de que así era solicitó declaración testifical de Don Ignacio , socio del actor, quien únicamente pudo afirmar que trabajadores de la constructora demandada acudían a comer al restaurante que regentan ambos, y que había visto pagos en metálico así como que a veces estos servían para abonar la comida.

Ante tan escasa actividad probatoria debemos ratificar la valoración efectuada en la instancia y concluir que no ha sido acreditada la liquidación de las dos facturas reseñadas por lo que procede condenar a Don Carmelo a su pago.

NOVENO- Conclusión Consecuencia de lo hasta aquí expuesto ha de ser la estimación en parte del recurso y con modificación de la sentencia de instancia fijar en 14.026,56 euros más la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por la lesión número 4, la cantidad a cuyo pago debe ser condenada la mercantil Construcciones Juan Perramon SL, estimando asimismo la demanda respecto del arquitecto Don Nicanor que deberá indemnizar al actor en la total suma de 9.308,21 euros por las patologías descritas en el fundamento de derecho quinto y en 34.000 euros mas IVA por las obras de consolidación del terreno señaladas, manteniendo la resolución de instancia en los demás extremos no impugnados.

DÉCIMO.- Costas La estimación en parte de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia, ratificando en este punto lo resuelto en la instancia, sin que proceda hacer expresa condena en las costas de la reconvención atendido el hecho de que pese a su formal estimación íntegra no hubo oposición de la parte demandada en reconvención a la procedencia de dos de las cuatro facturas reclamadas, sino que su impago ya había sido reconocido en la demanda y descontado su importe del total reclamado a la constructora.

La estimación en parte del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carmelo contra la sentencia de 22 de diciembre de 2014 aclarada por auto de 16 de febrero de 2015 que modificamos en el sentido de fijar en 14.026,56 euros más la suma que se fije en ejecución de sentencia por la lesión número 4, la cantidad a cuyo pago debe ser condenada la mercantil Construcciones Juan Perramon SL, previa compensación a la actora de la cantidad de 5.758,59 euros, estimando en parte la demanda respecto del arquitecto Don Nicanor que deberá indemnizar al actor en la total suma de 9.308,21 euros por las patologías descritas en el fundamento de derecho quinto y en 34.000 euros más IVA por las obras de consolidación del terreno.

No hacemos expresa condena a las demandadas respecto de las costas de la instancia.

Dejamos sin efecto la condena a la actora por las costas de la reconvención.

Mantenemos la resolución de instancia en los demás extremos.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.