Sentencia CIVIL Nº 132/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 415/2016 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00132/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15036 42 1 2015 0005634

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000918 /2015

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU

Procurador: EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO

Abogado: ANTONIO ABUIN PORTO

Recurrido: Paloma , Santiago , Violeta

Procurador: JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA, JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA , JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA

Abogado: MARIA BELEN FUENTES SALORIO, MARIA BELEN FUENTES SALORIO , MARIA BELEN FUENTES SALORIO

S E N T E N C I A

Nº 132/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000918 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2016, en los que aparece como parte demandada- apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO, asistido por el Abogado D. ANTONIO ABUIN PORTO, y como parte demandante-apelada, Paloma , Santiago , Violeta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA, asistido por el Abogado D. MARIA BELEN FUENTES SALORIO, sobre NULIDAD DE CONTRATO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 13-5-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por DOÑA Paloma , DON Santiago Y DOÑA Violeta contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SLU y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario firmado por los primeros con la entidad CJA ESPAÑ-DUERO el día 11 de diciembre de 2008:

1.- Cláusula financiera 3º bis que señala:

'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50 por ciento'

Condeno a la entidad demandada a devolver al demandante los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida clausula suelo desde la publicación de la sentencia del tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Condeno a la entidad codemandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable del demandante, objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

II.- Cláusula financiera tercera ter del contrato señalado que:

'El número de enteros establecido en la cláusula anterior como margen a añadir al tipo de referencia, se aplicará siempre cuando se cumplan todos y cada uno de los requisitos que se seguidamente se relacionan. Caso de incumplimiento, el margen se incrementará en la cuantía que, para cada uno de ellos figura a su lado:

a) Ingreso por domiciliaciones en una cuenta abierta en la Caja de España de una nómina o pensión, cuya cuantía sea al menor de 500 euros mensuales, o cargo de cuota de Seguridad (Social) correspondiente a los Regímenes especiales de trabajadores autónomos o agrarios... 0,20.

b) Por cualquiera de los hechos anteriores pero atribuidos a otro prestatario distinto del anterior... 0,20.

c) Por compras realizadas con tarjetas de crédito del producto 'Premium Gold' emitidas por Caja España, por importe igual o superior a 1.500 0 3.000 euros (en función del periodo inmediato a la revisión del interés sea de seis o doce meses) durante el período inmediato a la revisión de intereses... 0,05.

d) Por compras realizadas con tarjetas de crédito del productos distintos a 'Premium Gold' emitidas por Caja España con importe igual o superior a 1.500 o 3.000 euros (en función del período inmediato a la revisión del interés sea de seis o doce meses) durante el período inmediato a la revisión de intereses... 0,05.

e) Por mantener vigente en el período inmediato anterior a la revisión de intereses un seguro de modalidad 'Multiriesgo del Hogar' o similar, contratado con una compañía perteneciente a un grupo de Caja España o, en caso de que ésta no exista, a través de Agencia o Correduría de citado grupo... 0,10.

f) Por mantener vigentes en el período inmediato anterior a la revisión de intereses uno o más seguros de amortización del préstamo que ahora se formaliza, por un capital asegurado, en total, igual o superior al capital del préstamo no amortizado, contratados con una compañía perteneciente al grupo CAJA ESPAÑA o, en casi de que ésta no exista, a través de Agencia o Correduría del citado grupo... 0,05.

g) Por mantener vigente el periodo inmediato anterior a la revisión de intereses un seguro de automóviles contratado con una compañía perteneciente al grupo CAJA ESPAÑA o, en su caso de que ésta no exista, a través de Agencia o Correduría del citado grupo...0,05.

Los importes interesados en los apartados c) y d) se actualizarán anualmente sobre la base del año anterior, en función del IPC correspondiente a dicho período. En caso de subrogación del prestatario el tipo de interés vigente en ese momento se mantendrá hasta la siguiente revisión, en cuya fecha el incremento se determinará sobre las circunstancias del nuevo prestatario.

III.- La imputación como gastos a cargo del prestataria que realiza la cláusula quinta c) recoge, sin aclaración de ninguna clase, el concepto de 'Impuestos'.

IV.- La cláusula financiera quinta apartado h) que atribuye al prestatario 'Los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasiones a la Entidad acreedora derivados del incumplimiento por prestatario de su obligación de pago'.

V.- La cláusula financiera quinta apartado h) atribuye al prestatario 'Cualesquiera otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Entidad prestataria dirigida a la concesión y administración del préstamo'.

VI.-La cláusula financiera 6 bis faculta a la entidad a tener por vencido el préstamo, sin necesidad de previo requerimiento, pudiendo exigir la devolución de total del préstamo, con sus intereses demoras y gastos en los siguientes casos impugnados:

a) Si la parte deudora no hiciere efectivas las cuotas correspondientes de amortización o pago de intereses en los términos pactados

b) Si el deudor dejare de cumplir cualquiera de las obligaciones que constan en esta escritura.

VII.- La cláusula no financiera tercera, bajo el epígrafe de seguro de amortización, señala que: 'Caja España... podrá exigir al prestatario en cualquier momento, en beneficio de la misma, la constitución de un seguro de amortización del préstamo para el caso de fallecimiento del deudor, con cualquier entidad aseguradora legalmente capacitada'.

VII.- Desestimo el resto de las pretensiones presentadas.

VIII.- No ha lugar a realizar pronunciamiento en costas de la instancia'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol el 13 de mayo de 2016 en el procedimiento ordinario nº 918/2015, que estimó en parte la demanda, declarando la nulidad de varias cláusulas que se contienen en la escritura pública del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 11 de diciembre de 2008, suscrita entre los actores, Dª Paloma , D. Santiago y su esposa Dª Violeta , con la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (hoy CAJA ESPAÑA-DUERO, S.A.), interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, alegando diversos motivos los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- Hemos de partir que no se niega la condición de consumidores de los actores, por cuanto el destino del importe del préstamo (93.000 euros) lo fue para la adquisición de una vivienda por Dª Paloma , actuando en calidad de fiadores sus padres, D. Santiago y Dª Violeta , lo que determina la aplicación de la normativa especial de consumo.

La parte demandada motiva su recurso en la declaración en la sentencia apelada de nulidad de tres de las cláusulas, por su carácter abusivo, que estima no perjudican de ningún modo a la actora, dado que no han sido aplicadas, y más concretamente las recogidas en la cláusula financiera tercera ter de incrementos en el tipo de referencia para el caso de incumplimiento de las condiciones, la cláusula financiera sexta bis a) y b), que faculta al vencimiento anticipado, y la cláusula no financiera tercera de seguro de amortización del préstamo exigible al prestatario en cualquier momento. De tal modo, se aquieta la entidad demandada con las demás cláusulas declaradas nulas en la sentencia apelada, debemos concretar nuestra decisión a las que son motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- El juzgador a quo declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta bis relativa al anticipado por la Caja, sin necesidad de previo requerimiento, con devolución del total del capital del préstamo o de la parte del mismo no amortizada 'a) Si la parte deudora no hiciera afectivas las cuotas correspondientes de amortización o pago de intereses en los términos pactados', y 'd) Si el deudor dejara de cumplir cualquiera de las obligaciones que constan en esta escritura.'.

Con carácter general, el Tribunal Supremo ha admitido la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, por cuanto por si mismas no son ilícitas, eso sí, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( SSTS 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 , 16 de diciembre de 2009 , y más recientemente, 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016 , de 18 de febrero).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, dicha resolución del TJUE, señala en su apartado 73: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

En el presente caso, dicha cláusula de vencimiento anticipado, antes transcrita, tal como viene redactada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. ( SSTS 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero ). Sería nula pues por cuanto no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Y es contraria a lo previsto en el art. 693 de la LEC en su vigente redacción, tras sucesivas reformas por Ley 1/2013, de 14 de mayo, y por Ley 19/2015, de 13 de julio, cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, por cuanto exige al menos el vencimiento de la obligación de pago por un período de al menos tres plazos mensuales, sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo menos equivalente a tres meses, así ha permitido la posibilidad de liberar el bien mediante la consignación de la cantidad que por principal e intereses estuviera vencida dado que conforme a la cláusula predispuesta recogida en la escritura basta el impago de una o parte de una cuota de amortización o de sus intereses pactados, o de una obligación accesoria, es claro que el consumidor no hubiese aceptado una cláusula de vencimiento anticipado del total préstamo por el impago de una o parte de una cuota, o por dejar de cumplir cualquiera de las obligaciones que constan en esta escritura, de carácter genérico, con unos efectos tan drásticos para el deudor que los de acceder directamente a la ejecución.

De tal modo, la referida cláusula es abusiva, su único efecto posible de conformidad con la Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, es la de dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Y a ello no obsta a que todavía no se haya aplicado la cláusula en cuestión, encontrándonos en un proceso declarativo. Conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cláusula financiera tercera ter de incrementos en el tipo de referencia de intereses ordinarios para el caso de incumplimiento de las condiciones contempladas en el contrato de préstamo hipotecario para el periodo de interés variable, que comienza el decimotercer mes y durante el resto de la vida del préstamo, consiste dicha variación, tanto al alza como a la baja, en la aplicación automática al comienzo de cada nueva vida del tipo de interés de referencia interbancaria a un año (Euríbor), incrementado en 0,50 enteros.

En lo que se refiere al tipo de interés anual remuneratorio pactado del préstamo el número de enteros de los establecidos, como margen a añadir al tipo de referencia, se aplicará siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los requisitos que se relacionan en el contrato relacionados con la contratación y/o utilización de distintos productos de los ofrecidos por la Caja, como compras en importe mínimo anual realizadas con tarjetas de crédito emitidas por la Caja (0,05), ingreso por domiciliación de nómina o pensión, de al menos 500 euros, en cuenta abierta en la misma (0,20), el mantenimiento en la contratación de un seguro de hogar (0,10), de amortización del préstamo (0,10) y de automóvil (0,05) con una compañía perteneciente al grupo de Caja España o a través de su correduría. Pues bien, estimamos que la referida cláusula impugnada cumple el control de transparencia, dado que es de fácil comprensión, sencilla y clara en su redacción, que permite al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido por lo que no podemos estimar que la referida cláusula sea abusiva.

El motivo se estima.

QUINTO.- Por último, respecto de la cláusula no financiera tercera, bajo el epígrafe de seguro de amortización, señala que Caja España podrá exigir al prestatario en cualquier momento, en beneficio de la misma, la constitución de un seguro de amortización del préstamo, para el caso de fallecimiento del deudor, con cualquier entidad aseguradora legalmente capacitada.

La sentencia apelada declara su nulidad, por cuanto el contrato de préstamo hipotecario cuenta con la garantía real de la hipoteca, la responsabilidad personal universal del prestatario, la de sus sucesores en caso de fallecimiento, y la de los avalistas, sus padres, y obligación de la constitución de un seguro de daños, por lo que entiende el juzgador a quo, que imponer una garantía más, por decisión de la Caja de concertar el prestatario de un seguro de fallecimiento, en cualquier momento de vigencia del contrato, estima que no atiende al criterio de proporcionalidad, y por tanto la estima abusiva, y consecuentemente declara su nulidad.

Y efectivamente, en principio obligación de aseguramiento de amortización de un crédito no es en sí misma una cláusula abusiva pero en el presente caso, en atención a las circunstancias concurrentes antes dichas, estamos conformes con la decisión sentenciada de nulidad, por abusiva, de una cláusula del contrato suscrito con consumidor que deja a la Caja la exigencia de imposición al prestatario, en cualquier momento, de concertar un seguro de amortización del préstamo por fallecimiento del contrato, que se estima desproporcionada, cuando sus padres comparecen en el mismo como avalistas, por exigencia de la Caja, comprometiéndose al pago solidariamente entre sí y respecto de los prestatarios, con renuncia expresa del beneficio de excusión y división, y además en el ámbito de la normativa de protección de consumidores y usuarios responde a una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, decidida por la Caja como condición para la contratación, faltando pues del debido control de transparencia, al no constar que hubiese sido negociada individualmente, con indicación de coste de primas de seguro en razón al capital objeto del préstamo para su amortización.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la alzada, no hacemos expresa imposición al estimarse en parte el recurso de apelación ( art. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, en el Juicio Ordinario nº 918/2015, la revocamos en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula financiera tercera ter, mantenemos el resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.