Sentencia CIVIL Nº 132/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 960/2014 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 132

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 15 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 960/14

JUICIO Nº 42/13

En la ciudad de Málaga, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 42/13 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Encarnación Tinoco García, en nombre y representación de DON Casiano y DOÑA María Rosa .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de julio de 2014, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de D. Casiano y Dª María Rosa , contra D. Leopoldo , D. Victorino y Dª Magdalena , debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de marzo de 2017, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Quince de los de Málaga, se alzan los apelantes DON Casiano y DOÑA María Rosa , alegando como único motivo de impugnación que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia.

Y desarrolla su impugnación manifestando que la sentencia nos recuerda los requisitos contenidos en la Ley y en la jurisprudencia para considerar la existencia de una servidumbre por destino del padre de familia, citando básicamente, entre otros:

a) .- La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario: Y discrepa al efecto porque no existe ningún elemento que acredite, más allá de las declaraciones verbales, que dichos predios pertenecieran en algún momento a un mismo dueño, ni por supuesto, que fueran un sólo predio en origen.

Insiste en que las parcelas nº NUM002 y NUM003 siempre han pertenecido a distintos propietarios, sean o no de la misma familia, que en todo caso eran familia retirada.

b).- Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicios determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical: Y entienden que en este punto, el signo visible y evidente es, básicamente, el camino construido, camino que en ningún caso atraviesa la parcela NUM003 propiedad de los demandados, y que ni tan siquiera consta ejecutado hasta el año 1998.

c).- Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos: Las dos fincas nunca fueron una sola, por lo que no existe titular, ni tan siquiera familiares vecinos, que en título público o privado de segregación se hayan referido a camino alguno.

d.-) En cuanto a la alegación de contrario de servidumbre por el artículo 541 del C. Civil , también iría en contra de sus propios actos.

En definitiva, consideran que nos encontramos ante dos fincas independientes, que siempre lo han sido, y ese tratamiento jurídico han recibido de sus respectivos propietarios a los largo de la historia, sobre todo en diversos documentos públicos otorgados ante Notario, y, así lo han acreditado en sus diferentes momentos al Registro de la Propiedad, siendo inmatriculados de esa forma, en las que nunca ha existido un camino que atraviese ambas, tan solo un camino dentro de la propiedad de los apelantes.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede prosperar.

Tratándose de un supuesto de acción negatoria de servidumbre, por la propia naturaleza de este derecho real, la acción precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución.

Esta doctrina, aplicable a ambas acciones confesoria y negatoria características del derecho real de servidumbre, deriva de que el artículo 530 del Código Civil establece que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, con lo que está indicando que el derecho real de servidumbre es una limitación de las facultades del dominio sobre una finca establecida en beneficio del propietario de otra, por lo general colindante, y, por ello, las acciones relativas a la existencia o inexistencia de una servidumbre real exigen que la relación jurídico-procesal se encuentre constituida mediante la intervención en las actuaciones de los propietarios de ambos fundos.

En la Jurisprudencia se establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma ( Sentencia de 13 de junio de 1998 ) y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece ( Sentencia de 15 de mayo de 1997 ). De acuerdo con el Código Civil (artículos 539 , 540 y 541 ), la servidumbre de paso, como discontinua que es, sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino del padre de familia, no cabe la adquisición por prescripción, salvo que se trate de la inmemorial ( SSTS 10/6/67 ; 5/3/93 y 14/7/95 ).

De las pruebas obrantes en las actuaciones han quedado acreditado los siguientes extremos:

1º.- Que los demandantes DON Casiano y DOÑA María Rosa , adquirieron mediante escritura pública de compraventa de fecha 15 de junio de 2004 la siguiente finca: 'RUSTICA-SUERTE DE TIERRA DE SECANO, con algunos almendros y pastos, en el partido del CAMINO001 , sitio conocido como DIRECCION002 , término de Casabermeja.Linda:AlNorte, con Laureano , el Arroyo y Mercedes ; alSur,con Arroyo; alEste,con Mercedes , Leopoldo y Arroyo; y alOeste,con Laureano y Araceli '.

Dentro de esta finca y en su lindero Este existe una parte de casa, conocida por DIRECCION003 , de una superficie de fachada de seis metros con sesenta decímetros, por un fondo de seis metros, aproximadamente.

.- La finca en cuestión les fue vendida por DON Basilio , que la adquirió por adjudicación en la herencia de su padre DON Hipolito .

.- El dominio a favor del mencionado señor figura inscrito en el Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga, al tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca número NUM007 , inscripción NUM008 .

.- La finca en cuestión aparece catastrada como Parcela NUM002 del Polígono NUM009 del término municipal de Casabermeja.

2º.- Que los demandados son propietarios de la siguiente finca: 'RUSTICA. Suerte de tierra de secano, sita en el paraje CAMINO001 , término municipal de CASABERMEJA (MALAGA). Tiene una extensión superficial de una hectárea, cincuenta y ocho áreas, ochenta y cuatro centiáreas, de las que una hectárea, once áreas y diecinueve centiáreas son almendros, y del resto de cuarenta y siete áreas y sesenta y cinco centiáreas son de pastos. Linda: Norte, parcela NUM010 de don Luis Pedro ; parcela NUM011 de doña Crescencia y parcela NUM012 de doña Mercedes ; Este, parcela NUM010 de don Luis Pedro y arroyo, y Oeste, parcela NUM002 de don Hipolito . En el interior de esta finca existe una casa de una sola planta catastrada como DS POLIGONO NUM009 , número NUM013 , con una superficie de solar, al igual que la construida de cincuenta metros cuadrados.

.-Figura catastrada como Parcela NUM003 del Polígono NUM009 del término municipal de Casabermeja.

.- Se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7, al tomo NUM014 , libro NUM015 , folio NUM016 , alta NUM008 , finca registral nº NUM017 .

.- La parcela nº NUM003 , de su propiedad, fue adquirida mediante título de compraventa a Doña Encarna , madre del demandado DON Leopoldo , y hermana de DON Hipolito , anterior propietario de la parcela nº NUM002 .

TERCERO.-La jurisprudencia, interpretando el artículo 541 del C. Civil , ha establecido cuatro requisitos para el nacimiento y adquisición de las llamadas servidumbres por destino del padre de familia o del propietario: a) la existencia de uno o de dos predios pertenecientes al mismo dueño; b) un estado o situación de hecho, en el predio único o en ambos, del que resulte visible y fácilmente comprobables la existencia del servicio prestado; c) que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que se divide; y d) que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de una de las parcelas o de la división de la única. Y como señala la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1186/1999 (Sala de lo Civil), de 31 diciembre, Recurso de Casación núm. 1340/1995 'Ciertamente la configuración de la servidumbre denominada por «destino del padre de familia» o del «propietario común» ha generado una interesante literatura jurídica con brillantes construcciones doctrinales (teorías de la inherencia o accesión; acto unilateral de voluntad; negocios de actuación; servidumbre de propietario; voluntarista, o por convención tácita; y legalista u objetiva), algunas de las cuales, especialmente la voluntaria y la objetiva, han gozado de especial sustento, e incluso, en documentados estudios jurídicos se ha apreciado un importante reflejo de las mismas en diversas Sentencias de esta Sala; resultando de interés significar que si en la doctrina prevalece de modo claro la tesis legalista, respecto a la Jurisprudencia no puede decirse que haya una solución definitiva, aparte de que no siempre la solución aparente se corresponde con una toma de postura, sino que obedece más bien a las circunstancias del caso, o licencias de lenguaje, o dialécticas, sin perjuicio de reconocer que la postura objetiva es la que parece se conforma mejor a la figura jurídica de que se trata. Cierto es también que la Sentencia del Juzgado toma claro partido por la doctrina voluntarista, y considera esencial (negando que concurra en el caso) la intención de crear el signo de servidumbre y que ese propósito (elemento intencional) se reitere al tiempo del mantenimiento del mismo en el momento de la escisión de los fundos y titularidades, que es cuando nace el derecho real. Y cierto lo es asimismo que la Sentencia de la Audiencia acepta los fundamentos jurídicos de la del Juzgado. Empero ocurre, que la Sentencia del Juzgado no fundamenta únicamente el rechazo de la acción confesoria ejercitada en la demanda en la ausencia del elemento intencional por parte de la constituyente del signo, sino también en la falta de éste, y, además, en que la situación de utilización de la finca registral ... (con relación al período comprendido entre la aportación de la matriz a la sociedad y el arrendamiento) respondió a una mera tolerancia de su propietaria (no hubo ejercicio «iure servitutis»). Y ocurre igualmente, que la aceptación genérica porla Sentencia de la Audiencia de los fundamentos de la recurrida en apelación no debe entenderse como una remisión absoluta, sino únicamente una asunción limitada a aquellos razonamientos que no estén en contradicción con los que expresamente desarrolla; y la Resolución de la Sala de Instancia no desenvuelve su acertado discurso sobre la base de la tesis voluntarista, ni las alusiones que se hacen a su contenido, en el motivo primero del recurso, revelan esa supuesta «adscripción», ni menos todavía son una «inequívoca muestra» de asunción de dicha doctrina, porque resulta incuestionable que la hipótesis del art. 541 exige el establecimiento de un signo - que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no coyuntural y pasajero, que, por el contrario de lo que dice el recurso, no sólo está en el espíritu, sino también en la letra del art. 541 (que habla de un signo «de servidumbre» para que «... la servidumbre»), y a lo que debe añadirse que igualmente es preciso que se dé la especificación o concreción (determinación), en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo «sirviente» (especialidad); y no concurre la primera si el signo -estado de hecho- no está perfectamente configurado, y falta la segunda si el servicio no consiste en un uso parcial, sino en una utilización plena e integral de la finca (lo que puede, teóricamente, ser otro derecho real, pero no una servidumbre). A ello se refiere, con pleno acierto, la Sentencia de la Audiencia cuando alude a la indagación del acto de destinación; y no es de ver cómo, de otra forma, se podría apreciar la exigencia jurisprudencial ( Sentencias de 10 octubre 1957 [RJ 19572861 ], 30 octubre 1959 [RJ 19593971 ], 21 junio 1971 [RJ 19713258 ], 30 diciembre 1975 [RJ 19754846 ], 9 abril 1979 [RJ 19791519 ], 7 julio y 22 septiembre 1983 [RJ 19834114 y RJ 19834673], 21 noviembre y 6 diciembre 1985 [RJ 19855622 y RJ 19856324], 13 mayo 1986 [RJ 19862722 ], 7 marzo 1991 [RJ 19912079], entre otras) en relación con la necesidad de que concurra un estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, y que haya sido establecido (o en su caso mantenido) por el propietario de la finca (que luego se segrega; o de las dos, cuya separación dominical determina el nacimiento del gravamen).....'..

Sobre esta forma de constitución el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de diciembre de 2005 argumenta:'En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra».

Y por último, la Sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 19 de febrero de 2016 declara como doctrina jurisprudencial que, en el caso de la servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimar su subsistencia cuando represente una verdadera utilidad para el predio dominante, aun cuando no se haga desaparecer el signo ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación.

La cuestión no es tanto que conste en las escrituras públicas de adquisición de los actores, que sus fincas se encuentran libres de cargas, porque tal expresión no es contraria a la existencia de servidumbre. Y es que los signos aparentes tienen una publicidad semejante a la que proporciona la inscripción, de forma que para eliminar el título de servidumbre fundado en signo aparente después de la enajenación o división, debe expresarse de manera rotunda y evidente la voluntad contraria, sin que sea suficiente, como se dice, la declaración de que la finca se vende libre de cargas. Tampoco se trata de argumentar que constituida una servidumbre de paso por destino del padre de familia, al ser voluntaria, no se extingue por el hecho de que el predio dominante tenga salida a camino público, pues ninguno de estos argumentos es válido para, nuevamente negar esta forma de constitución.

CUARTO.-Y descendiendo al supuesto enjuiciado, la Sala comparte íntegramente el razonamiento jurídico esgrimido por la Juzgadora de instancia en orden al rechazo de las pretensiones de la parte demandante. En efecto, ha quedado debidamente acreditado en las actuaciones (documento nº 2 de la contestación a la demanda, al folio 106), que con fecha 14 de mayo de 1971 se suscribió un 'Convenio de familia', por el cual los hermanos Don Artemio , Don Fermín , Doña Coral , Doña Nuria y Don Modesto , reconocían que poseían una pequeña casa de campo en el sitio conocido por ' DIRECCION002 ', por herencia de sus difuntos padres Don Juan Francisco y Doña Debora , y que de común acuerdo entre todos los hermanos, habían acordado cederle cada uno de ellos su pequeña habitación a su hermana Doña Encarna ,'con todas sus entradas y salidas que en el presente tiene y en lo sucesivo pueda corresponderle, para que pueda disponer libremente de ellas lo mismo para habitarlas que para poder venderlas o hipotecar según le convenga'.

La parcela nº NUM002 , finca registral nº NUM007 , pertenece a los demandantes DON Casiano y DOÑA María Rosa , que la adquirieron mediante escritura pública de compraventa de fecha 15 de junio de 2004 de DON Basilio , que a su vez la había adquirido mediante adjudicación de herencia de su padre DON Hipolito .

La parcela nº NUM003 , finca registral nº NUM017 , es propiedad de los demandados DON Leopoldo y DOÑA Vicenta y fue adquirida por éstos mediante contrato de venta privada de fecha 19 de junio de 1983 (documento nº 3 de la contestación a la demanda, al folio 107), a su madre Doña Encarna , hermana a su vez de Don Hipolito , anterior propietario de la parcela nº NUM002 .

Ha quedado igualmente acreditado, por propio reconocimiento del demandante Sr. Casiano en prueba de interrogatorio, que cuando adquirió su casa la visitó previamente, comprobando que existían dos viviendas independientes, aunque colindantes, y un único carril de acceso a la vivienda del demandado, aunque tiene una entrada a la parcela. El demandado Sr. Leopoldo manifestó que tanto su propiedad como la de su vecino eran de su abuela, que era un único cortijo que luego se dividió por herencia, y existen dos viviendas colindantes, que en su momento todos los hermanos de su madre le dieron su parte a ésta, menos un tío suyo que fue la parte que posteriormente adquirió el Sr. Casiano , siendo la entrada que tenía su abuela la que hoy es por donde discurre el carril de acceso. Y en análogos términos se manifestaron los testigos Don Luis Carlos , que relató de forma clara y precisa al Tribunal que conoce las dos casas, que en su origen eran solo una de la familia del Sr. Hipolito , que luego se partió, quedándose el demandado con la parte de su madre y el Sr. Casiano adquirió posteriormente la otra parte, insistiendo en que cuando era una única casa el acceso a la vivienda era por ese camino, que luego se rehabilitó para hacer el carril, afirmando además que cuando se separaron las dos casas no se hizo ningún otro carril o camino nuevo; y Don Matías que manifestó que en su origen era una sola casa y que existía un carril para el acceso a la misma.

Y aunque es cierto que la parcela nº NUM003 , propiedad del demandado, linda con camino público, también ha quedado acreditado por la prueba pericial que como documento nº 4 se acompañó al escrito de contestación a la demanda (folios 109 y siguientes), que no existe otro acceso a la propiedad del Sr. Victorino , porque se hace inviable económica y agrícolamente una acceso rodado a la misma, debido a las elevadas pendientes existentes en la finca, datos que obtiene el perito Don Agapito , no sólo de la observación in situ de la finca, sino de los datos recogidos del SIGPAC de Andalucía (sistema de información geográfica de identificación de parcelas agrícolas), en la que se indica un 50,20% como pendiente media, y que en cualquier caso, el gasto de ejecución del posible nuevo carril de acceso llegaría a constituir más del 83% del valor del terreno de la finca.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Encarnación Tinoco García, en nombre y representación de DON Casiano y DOÑA María Rosa , contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 42/13, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a los recurrentes las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.