Sentencia CIVIL Nº 132/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 127/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00132/2017

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2016 0002338

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000360 /2016

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado: FERNANDO MARTINEZ MUÑOZ

Recurrido: Ezequias

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Abogado: SOLEDAD FERNANDEZ SIMON

Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUM. 132/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO

D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA

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En Palencia a dieciséis de mayo de 2017.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice:'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ezequias contra la entidad Banco Popular, S.A se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declarar nulo e ineficaz el contrato consistente en orden de valores de fecha 14 de octubre de 2009, por la que suscribió a través de la demandada Banco Popular, S.A, un total de ocho valores denominados 'BO. Popular Capital Conv. V. 2013', con un valor nominal total de 8.000 euros, lo que conlleva la retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente a la celebración de este contrato, declarando igualmente nulos el canje de bonos efectuado en mayo de 2012 y la posterior conversión de los citados títulos en acciones en noviembre de 2015.

2º.- Se condena a la entidad demandada, por un lado, a estar y pasar por la anterior declaración, retrotrayendo los efectos del citado contrato, orden de compra de Bonos que se declara nula, al momento anterior a la celebración del mismo, y por otro lado, a reintegrar a la parte demandante la cantidad de 8.000 euros, incrementada en los intereses legales de citada suma desde la fecha en que se hizo efectiva la inversión hasta la fecha de esta resolución, debiendo restituir el demandante las acciones que tiene en su poder por efecto del contrato y los cupones y dividendos percibidos con sus intereses legales.

3º.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante este Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Caducidad de la acción ejercitada.

Considera la parte apelante que ha caducado la acción ejercitada y que resulta de aplicación el art 1301 CCV. Varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como las de SSTS de 27 octubre de 2004 y de 5 abril de 2006 , mantienen el criterio de que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción. Igualmente, pero con más detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 declara (Fundamento Jurídico Cuarto) que: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años', sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la Jurisprudencia del TS encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción, ha de concluirse que la mayoría de la doctrina opina que el expresado plazo ha de calificarse como de caducidad apoyándose para ello en la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. El TS en la actualidad parece definitivamente inclinarse por esta última posición en sentencias tales como las de 17 de febrero de 1966 , 4 de abril de h984 [RJ 1984, 1926], 17 de octubre de 1989 [RJ 1989, 6928 ] y 25 de julio de 1991 [RJ 1991, 5421].'

Las Audiencias Provinciales al resolver acciones de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a contratos bancarios complejos (futuros, swaps, estructuras, entre otros) estaban divididas en dos posturas. La que determina que la fecha en la que empieza a computar el plazo de caducidad de la acción: es el de la suscripción del contrato -perfección-, y la que entiende que la consumación a que se refiere el 1301 CCv debe equipararse con el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato a que está destinado; es decir, con el momento de la realización de las prestaciones de las partes. La diferencia entre ambas posiciones es esencial, puesto que de comenzar el cómputo al inicio (perfección), o al término (ejecución de las prestaciones) del contrato, dependerá el momento de conclusión del plazo de caducidad, y la diferencia temporal será grande, especialmente en los contratos de tracto sucesivo.

La STS, PLENO, de 12 de enero de 2015 establece que no puede confundirse la 'consumación' del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la 'perfección' del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio TS según las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ó cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó».

Por ello, el art. 1301 del Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Y éste es el del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

En consecuencia, concluye, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Aplicando esta doctrina a nuestro caso, procede realizar las siguientes consideraciones (art. 218 LECv):

a.- No pueden considerarse como plazo de caducidad las fechas que invoca la parte demandada y en concreto ni el año 2009, ni el 21-05-2012, que se corresponden con las fechas en las se comercializa la emisión de los bonos y con la fecha en la que se realiza una nueva emisión con vencimiento en 2015.

Es cierto que en el año 2012, y antes del vencimiento de la inicial emisión (octubre de 2013), se realiza una nueva emisión con vencimiento 2015 para sustituir a la anterior emisión de bonos convertibles en acciones. Ello supone que en ese momento no se entregan las acciones cotizadas en el mercado bursátil; y por lo tanto no se tiene, ni se puede tener, completo conocimiento de la pérdida efectiva y real, pues en el año 2012 no se produce la conversión del capital fijo en valores cotizables y con valor variable.

Por ello, como no existe conversión del capital en acciones cotizadas y de valor variable no se puede decir que se conoce de forma completa y cabal la pérdida ni que nace la acción para solicitar la nulidad contractual, sino todo lo contrario, la sustitución de los bonos de 2009 por los 2012 con la prórroga de la emisión se hace precisamente para evitar las pérdidas y para que se pueda obtener en 2015 la totalidad del capital. Es claro que si la acción de nulidad se hubiere ejercitado en 2013 o 2014 se hubiere dicho que no se tenía acción o que no se podía pedir la nulidad por pérdidas derivadas de error-vicio, dado que el producto no había vencido y por ello hasta 2015, cuando se produjera la conversión, no se podría saber si se perdía o no o cual era el valor de la conversión.

b.- Si no hubiera habido la sustitución de los bonos emitidos en 2009 y a su vencimiento en 2013 se hubiera realizado la conversión es claro que la caducidad se hubiere empezado a computar en esa fecha, pero el banco decide de forma unilateral, dado que las acciones estaban bajas, realizar una nueva emisión y dejar o posponer la conversión efectiva de los bonos para el año 2015 con la esperanza de la mejora en la cotización bursátil del valor de conversión ( acciones cotizadas de B. Popular); y ello supone que el resultado efectivo de la conversión, y por lo tanto el cabal conocimiento de la eficacia y naturaleza del producto (Bonos convertibles), solo se puede producir en el año 2015.

c.- Solo es en Noviembre de 2015 cuando se produce la efectiva conversión el momento preciso en el que se tiene cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y la enorme pérdida patrimonial sufrida, pues resulta evidente que si a la fecha de conversión definitiva (2015), el valor de la acción convertida no hubiera generado pérdida patrimonial no se hubiere instado nulidad contractual alguna.

d.- Esta idea es muy clara en nuestro caso dado que se hizo de forma expresa una sustitución de bonos de 2009 para evitar un vencimiento en 2013; y por ello solo se puede entender nacida la acción de nulidad cuando se produce la efectiva conversión, pues solo en ese momento el comprador de los 8 bonos se convierte en accionista y solo en ese momento conoce la cotización del valor de conversión y solo en ese momento conoce la pérdida del capital invertido en casi su totalidad. Si lo comprado es un bono subordinado convertible, resulta evidente que el plazo de inicio de la acción de nulidad de ese bono, que incluye un contrato de tracto sucesivo mientras está vigente, no puede ser otro sino la efectiva conversión del bono, pues solo en ese momento se puede conocer la causa del ejercicio de la acción que no es otra que en completo y cabal conocimiento de la pérdida sufrida.

e.- Se ejercita la acción de nulidad porque se ha sufrido una pérdida patrimonial que se considera derivada de un error-vicio; y por lo tanto la acción nace con la conversión y con el conocimiento cabal y completo de la pérdida patrimonial que es la causa que determina el ejercicio de la acción. Pero es más, como desde la conversión se adquiere la condición de accionista únicamente desde ese momento el valor de la inversión está sometido al mercado y es cuando se puede conocer la situación y resultado patrimonial de la conversión. Desde ese momento la inicial inversión sobre un capital y un interés fijo se convierte en variable y conlleva riesgo de pérdidas en función de la fluctuación en el mercado de valores y que, además, en el caso del valor de conversión: acciones B Popular, la evolución han sido a más pérdidas desde el año 2015 hasta la actualidad.

SEGUNDO.- Fondo de asunto. Decisión de la Sala.

Partiendo de la consideración de que la acción principal ejercitada es la acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento, y no acción alguna de resolución contractual del art 1124 CCV como alega la parte apelante (f. 329), deben de realizarse las siguientes consideraciones en orden a la adecuada motivación de esta resolución (art 218 LECV):

1.- Deben de ser desestimados los alegatos referentes a la acción de resolución contractual, dado que no se ejercita esa acción, sino la acción de nulidad contractual radical por error esencial en el consentimiento en aplicación del art 1300 CCV, en relación con el art 1261 CCV.

2.-En todo caso, el producto comercializado por la entidad bancaria demandada (bonos necesariamente convertibles en acciones del B. Popular), es un producto complejo y de alto riesgo, dado que incluye una estructura financiera, en virtud de la cual inicialmente incluye una inversión estable y con interés fijo con la naturaleza de depósito y desde la conversión deriva en un producto variable sometido al mercado bursátil y con la posibilidad de no obtener interés o rendimiento alguno, como así ocurrió con la acciones del subyacente (B. Popular), que hace años que no ofrecen dividendo, y con la posibilidad de pérdida del capital invertido, lo cual se ha materializado en una depreciación del subyacente de más del 90% desde el año 2009 hasta la actualidad en que su valor de mercado es ínfimo (0,60-0,80 € por acción).

3.- Partiendo de esa naturaleza del producto bancario cuya nulidad se pretende está acreditado con prueba pericial y documental que el demandante es a los efectos del art 78 bis de la ley 24/1988 un 'cliente minorista' y que el producto referido no era adecuado para su perfil de experiencia, conocimientos y cualificación inversora. Este dato no se desvirtúa por el mero hecho de poseer 159 títulos de BS, 1610 de BP y 175 de BBVA cuyo valor de compra no superaba los 6.000 € y no supera los 3.000 € en la actualidad o por poseer dos fondos mixtos con un total de 18.000 €, pues la finalidad no era especulativa, ni inversora sino con un perfil de ahorrador. Por ello, un producto con tales riesgos de pérdida y con tan alto componente de aleatoriedad, no solo en relación con los intereses y rentabilidad, sino del mismo capital invertido, no debió de comercializarse al demandante.

4.- Por último, y con estas premisas, la prueba documental y pericial acreditan que el nivel de información ofrecido al demandante no es el adecuado a los efectos del art 79 bis de la Ley 24/1988 , para comprender la naturaleza y riesgos del tipo de instrumento financiero que se ofrece y para formar un consentimiento contractual libre y adecuado al art 1262 CCV. El producto era muy especulativo y exigía una información muy adecuada sobre el subyacente. Ello suponía dos cosas importantes en este caso.

a-Por una parte, el específico deber de información, tanto en fase precontractual, como post-contractual, dado que el producto tenía 'ventanas de salida', de la evolución del subyacente, lo cual no se cumple ni con el tríptico, ni con los documentos contractuales firmados con inmediatez y premura y en muy breves espacios temporales sucesivos.

b-Por otra parte, era ineludible para cumplir ese deber de información que el adquirente tuviera la posibilidad cierta de entender y ser consciente de que podía perder, al producirse la conversión a acciones cotizadas, buena parte e incluso casi todo el capital invertido (en nuestro caso, entorno al 90 %) y que ese elevado riesgo no se compensaba con el alto interés recibido durante el periodo en que la estructura era un bono con interés fijo.

5.- Para que el consumidor minorista pudiera emitir un consentimiento libre y formado sin error contractual posible y con asunción del amplio componente de aleatoriedad del producto bancario incompatible con su perfil de inversor, era ineludible la presentación de escenarios y simulaciones que contemplaran la posibilidad de pérdida no solo del rendimiento, no solo de parte del capital, sino incluso total del capital, como así prácticamente ha ocurrido, con una cotización actual de B. Popular en torno a 0,60/0,80 € por acción, cuando a la fecha de emisión superaba los 5 € y, además, con una prima en favor del banco del 10%.

6.- Partiendo de la consideración de que sobre la intensidad y alcance de la información verbal concurren versiones divergentes, se plantea si el denominado tríptico es información bastante para conocer la naturaleza del producto, su elevado nivel de riesgo, la posibilidad de pérdida de buena parte del capital y la posibilidad de minimizar los riesgos saliéndose del producto y haciendo antes del vencimiento el canje de las acciones si estas bajaban de manera ostensible como así ocurrió.

La información sobre una posibilidad genérica de que puedan bajar las acciones del subyacente y su precio de cotización por diversos factores con los cambios la recomendación de analistas o la evolución de resultados, no puede considerarse bastante para formar un consentimiento contractual adecuado al alto grado de aleatoriedad del producto. Así, procede tomar en consideración (art 348 LECV) el informe pericial obrante en la causa y coincidir en que la información no incluía algunos elementos esenciales e ineludibles para comprender el alcance y los efectos de la efectiva conversión y para que pudiera hablarse de justo equilibrio de las prestaciones contractuales.

En la información no se ofrecen escenarios que incluyeran la pérdida casi total del capital, ni se ofreció la posibilidad de deshacer la inversión y de acudir a ventanas de salida, ni la posibilidad de una cancelación anticipada, ni en los folletos se refiere ni se escenifica la posibilidad de pérdida patrimonial próxima al 100% de la inversión, ni se aprecia que la remuneración pueda hacerse o no hacerse. Una cosa es saber que al vencimiento te van a dar acciones, que, como es, evidente pueden subir o bajar al estar sometidas a cotización diaria, y otra cosa muy distinta, y que precisa de una información bancaria muy detallada y concreta, es que el cliente pueda saber y aceptar que el valor final de las acciones que se le van a dar al vencimiento, puede ser ínfimo y con pérdida muy relevante del capital invertido.

7.- Sobre el producto financiero concreto que nos ocupa, la STS de 17-06-2016 ha declarado su carácter complejo y de riesgo y ha determinado su nulidad y eso que la parte adquirente no era un mero consumidor minorista sino un grupo empresarial.

Como doctrina de interés derivada de esa sentencia y aplicable en este caso puede destacarse la siguiente:

-'si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista unainformación especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

.'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permitepresumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

-'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.(....) Elquid de la informaciónno está en lo que suceda a partir del canje, puesto quecualquier inversorconoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucedeantes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje,su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones.'

-' En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto queconfióen la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.'

SEGUNDO.- Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , contra la sentencia dictada el día 13 de enero de 2017 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución. Todo ello, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.