Sentencia CIVIL Nº 132/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 454/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SEC. 3a

Apel lació 454/16

Ordinari 369/14 del Jutjat de 1a Instància de Gandesa

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 28 d'abril de 2017

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per BON VENT DE L'EBRE S.L.U., representada en aquesta instància pel Procurador/a Sra. Gómez Aixendri i defensada pel Lletrat/da Sr. Moreno Bellosillo; i per l'AJUNTAMENT DE LA FATARELLA, representat en aquesta instància pel Procurador/a Sra. Gavaldà Sempere i defensat pel Lletrat/da Sr. Ventosa i Carulla, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància de Gandesa de data 19-4-2016 , en procediment Ordinari 369/14, en el que figura com a demandant l'AJUNTAMENT DE LA FATARELLA i com a demandada BON VENT DE L'EBRE S.L.U.

Antecedentes

PRIMER.-La Sentència d'instància disposa: 'Estimo la demanda interposada per l'AJUNTAMENT DE LA FATARELLA contra l'empresa BON VENT DE L'EBRE S.L.U., i condemno a la demandada a pagar a l'actora 388.369,06 euros, i al pagament de les costes del judici'.

SEGON.- En data 7-6-2016 es va presentar per BON VENT DE L'EBRE S.L.U. recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància.

En data 9-6-2016 es va presentar per l'AJUNTAMENT DE LA FATARELLA recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància.

TERCER.-Les parts es varen oposar al recurs del contrari.

QUART.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.- OBJECTE DEL PLET

Es va interposar demanda per l'AJUNTAMENT DE LA FATARELLA al legant que entre les parts es va signar, en data 30-1-2003, un conveni per la construcció i explotació en el municipi de la Fatarella d'un parc eòlic; en el mateix es va preveure que la demandada hauria de pagar a l'ajuntament una retribució d'un 0,8% de la producció elèctrica neta obtinguda pels aerogeneradors instal lats en el parc x preu efectiu de venda de l'electricitat, retribució que en cap cas pot ser inferior a 90.160 euros/any; que el parc va entrar en funcionament el 29-8-2011; que la demandada va pagar correctament fins l'any 2010, moment en que va deixar de pagar; reclama el que correspondria als anys 2011 a 2014, reclamant 360.640 euros (90.160 euros x 4 anys) o bé la quantitat superior que resulti de la pràctica de la prova pericial judicial que demana.

La demandada es va oposar a la demanda solicitant la seva desestimació al legant, en primer lloc, que va resoldre unilateralment el conveni en data 29-8-2013 per incompliments per part de l'Ajuntament; subsidiàriament pel cas que el contracte no estigués resolt, que la demandada ha pagat 602.198,36 euros de més del que li corresponia pagar, conforme el conveni, pel ICIO, quantitat que compensaria la quantitat reclamada pels anys 2011 a 2014; i, subsidiàriament que, sumant el que ha pagat per tots els impostos locals durant els anys 2011 a 2014, quedaria també compensat el deute reclamat.

La sentència impugnada estima la demanda, no considerant que hi hagi incompliment per l'actora que justifiqui la resolució del contracte, i condemna a pagar 388.369,06 euros (90.160 de l'any 2011 ¿+ 117.889,06 de l'any 2012 + 90.160 de l'any 2013 + 90.160 de l'any 2014).

SEGON.-RECURS DE BON VENT DE L'EBRE S.L.U.

I) Interposa recurs al legant, en primer lloc, que el Conveni estaria resolt, ja que ella va resoldre el Conveni en data 29-8-2013 per incompliments de l'Ajuntament, resolució que la sentència impugnada no ha estimat.

Com diu la Sentència d'aquest Tribunal de 12 de març de 2010 , entre altres, la resolució contractual ex art. 1124 CC , si no hi ha acord entre les parts al respecte, ha d'ésser declarada judicialment, mitjançant l'exercici de l'acció de resolució en demanda, sigui principal o reconvencional (entre moltes, Tribunal Suprem Sala 1a, S 17-7-2009, núm. 575/2009 i Tribunal Suprem Sala 1a, S 12-5-2008, núm. 322/2008 , que diu: 'el incumplimiento contractual faculta a la parte que cumplió para resolver el contrato con obligaciones recíprocas, bien de forma extrajudicial o judicialmente. (...) la resolución por incumplimiento no se produce automáticamente, pues requiere que la parte incumplidora acepte la resolución, o bien, en otro caso, recaiga resolución judicial de que está bien ejercitado el derecho potestativo de resolución, y, obviamente, este pronunciamiento judicial para que tenga lugar precisa de su postulación mediante demanda o mediante reconvención, sin que sea suficiente la excepción, pues la función de ésta es sólo la de enervar una acción, demorándola o extinguiéndola. La facultad resolutoria extrajudicial puede ejercitarse mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, y su eficacia queda supeditada a que sean los tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada de contrario').

En el present cas, si bé és cert que la demandada va remetre a l'Ajuntament, en data 29-8-2013, un escrit resolent el Conveni per incompliment per part de l'Ajuntament de les seves obligacions (doc. 41 de la demanda), l'Ajuntament no va acceptar tal resolució en contestació de data 27-2-2014 (doc. 7 de la demanda). Per això la demandada havia, si pretenia que judicialment es declarés la correcció de la resolució contractual unilateralment feta per ella, d'haver presentat demanda o reconvenció exercitant l'acció de resolució, cosa que no va fer, limitant-se a oposar-se a la demanda demanant la seva desestimació. Al no articular la demandada processalment de manera correcta tal resolució no es podia, ni es pot, en el present procediment examinar en absolut la resolució del Conveni.

Es desestima el motiu d'impugnació.

II) Al lega la recurrent, en segon lloc, que ha pagat pel ICIO (Impost sobre Construccions, Instal lacions i Obres) 602.198,36 euros de més del que li corresponia pagar, conforme el que es va pactar al Conveni, quantitat que compensaria la quantitat reclamada a la demanda pels anys 2011 a 2014.

Entre les parts es va signar, en data 30-1-2003, un conveni per la construcció i explotació en el municipi de La Fatarella d'un parc eòlic (doc. 1 de la demanda); en el mateix es deia que tal parc eòlic 'ha de compensar adequadament les molèsties que suposa pels municipis afectats per les seves instal lacions i les persones que hi resideixen, ja que satisfan una demanda que es localitza bàsicament en territoris diferents' (Manifestació III); a tal fi es va pactar que 'l'aprofitament del recurs eòlic revertirà en el territori on s'obté, mitjançant una compensació global, que comprendrà la compensació als propietaris afectats (...) i la compensació pública municipal' (Acord 4rt); tal compensació global (RTI) es calcula conforme l'Acord 5è, corresponent a l'Ajuntament l'import resultant de restar de la RTI l'import de la compensació corresponent als propietaris privats afectats directament (Acord 6è), però garantint sempre a l'Ajuntament una compensació mínima anual irreductible de 90.160 euros (Compensació Pública Mínima Garantida, CPMG), quantitat actualitzable conforme IPC (Acord 10è); la 'compensació pública municipal és un concepte convencional i omnicomprensiu del volum de l'aportació financera de l'explotació del parc eòlic a l'Ajuntament de la Fatarella, motiu pel qual de la seva liquidació anual procedirà deduir també l'import abonat en concepte d'Impost d'Activitats Econòmiques (IAE), si és vigent i exigible, o qualsevol altra taxa o impost que pugui establir-se en el futur amb caràcter general i com recurs tributari exclusiu dels ens locals detallat i definit en la Llei d'Hisendes Locals' (Acord 11è).

Al Conveni es varen pactar també altres compensacions en favor del municipi i, pel que fa a les taxes i impostos per l'obra a realitzar, ateses les especials característiques de la mateixa, 's'estableix expressament i de mutu acord, que COPCISA abonarà, per aquest concepte, la suma total de 390.660 euros, acceptant ambdues parts que la quantitat excedida de la reglamentàriament establerta és satisfeta, com una aportació més del parc eòlic al municipi afectat per les seves instal lacions i les persones que hi resideixen i com a compensació municipal durant la fase de construcció' (Acord 24è).

Ha resultat, però, que la demandada, successora de COPCISA des de l'any 2005, ha pagat a l'Ajuntament per aquest concepte 992.858,36 euros, és a dir, 602.198,36 euros més dels 390.660 euros que es varen pactar al Conveni. Pel que resulta de les proves aportades per les parts, la major quantia del ICIO (Impost sobre Construccions, Instal lacions i Obres) deriva d'un canvi jurisprudencial sobre el que ha de ser objecte de la base imposable de l'impost, de manera que el Tribunal Suprem, en Sentència de 14-5-2010 , va resoldre que tal base imposable estaria conformada no solament per l'obra civil sinó també per la maquinària i equips incorporats a les instal lacions dels parcs eòlics (generadors, transformadors, etc.).

El Conveni signat entre les parts és un contracte privat, tal i com ambdues parts reconeixen, per la qual cosa es regeix pel principi 'pacta sunt servanda', positivat, entre altres, a l' art. 1091 CC ('Les obligacions que neixen dels contractes tenen força de llei entre les parts contractants, i s'han de complir d'acord amb aquests'). Per tant, sigui quin sigui el motiu, el cert és que l'Ajuntament ha cobrat a la demandada pel ICIO una quantitat superior a la que ambdues parts varen pactar al Conveni, alterant-se doncs l'equilibri de les prestacions entre les parts que el Conveni establia, havent-se produït una modificació substancial d'allò pactat. Dit d'una altra manera, sent el Conveni un contracte únic, no pot l'Ajuntament pretendre el compliment d'una part del mateix que el beneficia -cobrar la compensació a la que té dret- quan ha encarit una altra part del mateix Conveni -incrementant, encara que sigui per imperatiu legal, el que havia de pagar la demandada pel ICIO-, al suposar això una modificació unilateral de les respectives prestacions pactades al Conveni, que trenca l'equilibri de les mateixes, equilibri que la demandada té dret a recuperar mitjançant la compensació.

Per tant, procedeix estimar el motiu d'impugnació, tenint dret la demandada a compensar del que degui pel deute que se li reclama la quantitat de 602.198,36 euros que ha hagut de pagar de més pel ICIO.

III) Al lega la recurrent, en tercer lloc, que, conforme l'Acord 11è, sent la compensació pública municipal un concepte convencional i omnicomprensiu del volum de l'aportació financera de l'explotació del parc eòlic a l'Ajuntament de la Fatarella, de la seva liquidació anual procedirà deduir tots els impostos locals que pagui a l'Ajuntament, havent de deduir- se tant l'IAE com tots els altres impostos locals com són l'IBI o BICE i ICIO. Al lega que, sumant el que ha pagat per tots aquests impostos durant els anys 2011 a 2014 solament li quedarien per pagar 59.291,95 euros (de no estimar-se la resolució i la compensació abans examinades).

Demana la recurrent -com també fa l'altra part en el seu recurs- que aquest Tribunal interpreti clàusules del contracte en què les parts difereixen.

Conforme les normes del CC sobre interpretació dels contractes, aquesta s'ha de dirigir a esbrinar la intenció comú dels contractants, atenent, en primer lloc, a la interpretació literal o gramatical del contracte quan aquesta resulti suficient per esbrinar la voluntat de les parts contractants. Si la interpretació literal o gramatical resulta insuficient, llavors entra en joc el cànon de la totalitat, és a dir, el conjunt de regles interpretatives subsidiàries legalment previstes (interpretació sistemàtica, teleològica, social, etc.).

El Conveni és clar quan estableix, per una banda, una compensació mínima anual irreductible a favor de l'Ajuntament de 90.160 euros (Compensació Pública Mínima Garantida, CPMG), quantitat actualitzable anualment conforme l'IPC (Acord 10è), que l'Ajuntament ha de rebre sempre que el parc eòlic no s'aturi per causes alienes a la demandada i que, pel seu caràcter irreductible, no permet cap mena de reducció o deducció. El Conveni és també clar quan solament permet deduir de la quantitat que resulti de la Compensació Pública Municipal (CPM), a calcular conforme l'Acord 5è i 6è, el que la demandada pagui per l'IAE, 'si és vigent i exigible, o qualsevol altra taxa o impost que pugui establir-se en el futur amb caràcter general i com recurs tributari exclusiu dels ens locals' (Acord 11è). Aquest Acord 11è permet, doncs, deduir actualment de la CPM únicament l'IAE, ja que, en primer lloc, així es diu expressament, i, en segon lloc, és lògic atenent a que les compensacions previstes al Conveni ho són exclusivament -i així també es diu expressament- per l'explotació del parc eòlic, activitat econòmica aquesta que cap relació té amb el fet imposable de l'IBI, BICE, o ICIO de futures obres o instal lacions, impostos aquests últims, doncs, que no poden reduir la Compensació Pública Municipal (CPM).

Es desestima el motiu d'impugnació.

TERCER.-RECURS DE L'AJUNTAMENT DE LA FATARELLA

I) Al lega el recurrent, en primer lloc, infracció de la sentència impugnada per no donar la compensació mínima anual irreductible a favor de l'Ajuntament de 90.160 euros (Compensació Pública Mínima Garantida, CPMG) actualitzada anualment conforme IPC (Acord 10è del Conveni).

Tal actualització anual de la Compensació Pública Mínima Garantida (CPMG) conforme l'IPC o l'índex que en el futur el pugui substituir està expressament prevista a l'Acord 10è, per la qual cosa s'estima el motiu d'impugnació.

II) Al lega el recurrent, en segon lloc, infracció de la sentència impugnada per deduir l'IBI de la Compensació Pública Municipal (CPM).

Aquesta qüestió ja l'hem resolta en l'apartat III) del FJ anterior, per la qual cosa procedeix estimar el motiu d'impugnació.

III) Al lega el recurrent, en tercer lloc, que respecte de l'IAE solament seria deduïble de la Compensació Pública Municipal (CPM) l'import realment abonat per la demandada a l'Ajuntament (47.026,82 euros/any), però no la part o recàrrec que per aquest impost la demandada ha abonat a la Diputació Provincial (14.813,45 euros).

Demana la recurrent que aquest Tribunal interpreti clàusules del contracte en què les parts difereixen.

El Conveni diu que la 'compensació pública municipal és un concepte convencional i omnicomprensiu del volum de l'aportació financera de l'explotació del parc eòlic a l'Ajuntament de la Fatarella, motiu pel qual de la seva liquidació anual procedirà deduir també l'import abonat en concepte d'Impost d'Activitats Econòmiques (IAE), si és vigent i exigible' (Acord 11è), ja que tal parc eòlic 'ha de compensar adequadament les molèsties que suposa pels municipis afectats per les seves instal lacions i les persones que hi resideixen' (Manifestació III).

Per tant, la Compensació Pública Municipal (CPM) pretén ser l'aportació financera per l'explotació del parc eòlic a l'Ajuntament de la Fatarella, per compensar adequadament les molèsties que suposa al municipi tal activitat. Així, si bé de la mateixa s'ha de deduir l'import abonat a l'Ajuntament en concepte d'Impost d'Activitats Econòmiques (IAE), perquè l'Ajuntament no es beneficiï doblement pel mateix concepte, tal deducció s'ha de limitar a la part de l'impost realment abonada per la demandada a l'Ajuntament, excloent la part o recàrrec que per aquest impost la demandada ha abonat a la Diputació Provincial, ja que l'aportació a fer és exclusivament a favor de l'Ajuntament de la Fatarella, per la qual cosa s'estima el motiu d'impugnació.

IV) Al lega el recurrent, finalment, error en la valoració de la prova pericial pel que fa al càlcul de l'aportació a fer, considerant que s'ha de seguir la pericial judicial i no la pericial de la demandada, reclamant que la quantia a pagar per la demandada sigui de 622.301,77 euros (90.160 euros l'any 2011 -CPMG-; 234.693,85 euros l'any 2012; 202.161,68 euros l'any 2013 i 95.286,24 euros l'any 2014 -CPMG, actualitzada amb l'IPC-).

Existeixen en el procediment dues pericials: La de la demandada, feta pel Sr. Jesús , i la pericial judicial feta a instància de l'actora pel Sr. Melchor .

Els anys 2011 i 2014 no presenten cap problema, ja que ambdós perits fixen que la Compensació Pública Municipal (CPM) és inferior als 90.160 euros -o a la quantitat que correspongui una vegada actualitzada l'anterior quantitat amb l'IPC- de la Compensació Pública Mínima Garantida (CPMG), per la qual cosa l'aportació a fer és la Compensació Pública Mínima Garantida (CPMG), que serà 90.160 euros l'any 2011 i 95.286,24 euros l'any 2014 -CPMG, actualitzada amb l'IPC-.

Els anys 2012 i 2013 sí presenten problemes, ja que si bé ambdós perits fixen que la Compensació Pública Municipal (CPM) és superior als 90.160 euros -o a la quantitat que correspongui una vegada actualitzada l'anterior quantitat amb l'IPC- de la Compensació Pública Mínima Garantida (CPMG), difereixen però en el càlcul de la Compensació Pública Municipal (CPM). El Jutge a quo segueix, encara que erràticament, la pericial de la demandada, feta pel Sr. Jesús , perquè -diu- també ha tingut en compte la documentació comptable presentada per la demandada a Hisenda i perquè discrimina l'energia produïda de les compensacions pel retorn de la inversió. No comparteix tal valoració aquest Tribunal, ja que el càlcul de la CPM s'ha de fer en base a les declaracions de la demandada, i resulta que aquesta ha fet fins a tres declaracions diferents pel que fa a l'energia venuda, una pel Impost de Societats, una altra diferent pel Impost Especial sobre l'Electricitat i, finalment, una altra, més inferior, a efectes del present procediment, segons explica el perit judicial Sr. Melchor (pàgs. 8 a 10 del seu informe de data 21-12-2015). Tenint en compte tals circumstàncies dóna major credibilitat aquest Tribunal a la valoració feta pel perit judicial Sr. Melchor , que s'ha fonamentat en les declaracions oficials a efectes fiscals fetes per la demandada, el que suposa quantificar l'aportació a fer per la demandada a l'Ajuntament pels anys 2011 a 2014 en 622.301,76 euros.

QUART.- CÀLCUL

En conclusió, procedeix estimar el recurs de l'AJUNTAMENT DE LA FATARELLA i fixar l'aportació a fer per la demandada pels anys 2011 a 2014 en 622.301,76 euros. Procedeix també estimar parcialment el recurs de BON VENT DE L'EBRE S.L.U. en el sentit de tenir dret la demandada a compensar del que degui pel deute que se li reclama la quantitat de 602.198,36 euros que ha hagut de pagar de més pel ICIO.

Per tant, estimem parcialment la demanda i condemnem la demandada a pagar a l'actor la quantitat de 20.103,40 euros (622.301,76 - 602.198,36), sense fer imposició de costes de primera instància conforme l' art. 394 LEC .

CINQUÈ.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC , en estimar parcial o totalment els recursos, no es fa imposició de les costes dels mateixos.

Fallo

ESTIMEM parcialmentel recurs d'apel lació interposat per BON VENT DE L'EBRE S.L.U., iESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per l'AJUNTAMENT DE LA FATARELLA contra Sentència del Jutjat de 1a Instància de Gandesa de data 19-4-2016 , en procediment Ordinari 369/14, que es REVOCA, fent els següents pronunciaments:

1.- Estimem parcialment la demanda i condemnem la demandada a pagar a l'actor la quantitat de 20.103,40 euros, sense fer imposició de costes de primera instància.

2.- No es fa imposició de les costes dels recursos.

3.- Retorneu els dipòsits necessaris per apel lar.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.