Sentencia CIVIL Nº 132/2017, Juzgado de Primera Instancia - Vendrell (El), Sección 3, Rec 606/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

Juzgado Primera Instancia 3 El Vendrell (UPAD)

Francesc Riera, 13 Vendrell (El) Tarragona

TEL.: 977924233

NUM. CUENTA BANCARIA DEL JUZGADO IBAN ES 4241 0000

N.I.G.: 43163 - 42 - 1 - 2016 - 8174684

ProcedimientoProcedimiento ordinario 606/2016 SecciónA3

OBJETO DEL JUICIO : Civil

Parte demandante Leandro y Guillerma

Procurador Mª ASSUMPCIO POLO AIBAR

Parte demandadaBANCO SANTANDER, SA

Procurador MARIA ESCUDE PONT

S E N T E N C I A Nº 132/17

En El Vendrell, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

Dña. Jenifer Blanco Rueda, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de El Vendrell y su partido judicial en funciones de sustitución del Jugado de Primera Instancia e Instrucción nº 3, ha visto los autos de Juicio Ordinario, registrados con el número 606/2016, promovidos a instancia de D. Leandro y DÑA. Guillerma , representado por el/la Procurador/a D./Dña. Assumpció Polo Aibar bajo la dirección letrada de D./Dña. Jordi Amela i Rafales y Antoni Cudós Puig, contra la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A, representada por el/la Procurador/a D./Dña. María Escude Pont y asistida por el/la Letrado D./Dña. Alejandro Ferreres Comella, sobre NULIDAD DE CONTRADO DE SUSCRIPCIÓN DE VALORES, dictándose la presente Sentencia con base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la indicada presentación procesal de la actora se interpone demanda de Juicio Ordinario en la que, expuestos los hechos y alegados los fundamentos jurídicos que considera de aplicación al caso y en que basa su pretensión, termina por suplicar del Juzgado se dicte sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en la misma.

SEGUNDO.-Por turnada la anterior demanda, correspondió a este Juzgado, dictándose Decreto de fecha 18/11/2016 por el que se admite a trámite con sus documentos y copias, emplazándose a la parte demandada a fin de que se persone en autos y conteste a la demanda en el término improrrogable de veinte días.

TERCERO.-Personada en autos la parte demandada, formula contestación a la demanda, mostrando su disconformidad con los hechos tal y como son expuestos de contrario y, alegados los fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, suplica del Juzgado se dicte sentencia por la que se desestime la demanda y se absuelva a la demandada y todo ello sin imposición de costas.

CUARTO.-Convocadas las partes a la preceptiva audiencia previa al juicio que señala la Ley, y llegado que fue el día señalado, 16/05/2017, comparecieron ambas partes, exhortándose a las mismas para que llegaran a un acuerdo, que no se logró, afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Fijados los hechos controvertidos, las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo las pruebas que estimaron convenientes (en concreto testificales de D. Luis Alberto y D. Agustín , oficio a la empresa MEYDIS, S.L y documental por reproducida), todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-El día 27 de junio de 2017 se celebró el juicio oral donde se practicaron las pruebas admitidas, tras lo cual los letrados formularon sus conclusiones quedando los autos conclusos y vistos para resolver.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Del objeto de la presente Litis.

Por la parte actora se formuló demanda, en la que, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, se suplica, en síntesis, se dicte sentencia por la que, estimando la demanda: 1º se declare la nulidad o anulabilidad del contrato de compra de los valores de mis mandantes descritos en el hecho primero de la demanda por error en el consentimiento, en el objeto y también por dolo omisivo, y declarada la nulidad se condene a la entidad financiera demandada a restituir a D. Leandro y Dña. Guillerma la cantidad de 80.000 euros más los intereses legales del principal desde la fecha del contrato de compra, con la deducción de los intereses percibidos y dividendos, así como de los intereses legales de los mismos desde la fecha de cada una de las percepciones, con devolución de las acciones si existieran al Banco Santander, S.A.; 2º

Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de compra de los valores de mis mandantes suscritos en el hecho primero por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera condenando a la demandada al pago de daños y perjuicios en la cantidad de 80.000 euros, después de deducir las cantidades percibidas como dividendos e intereses más los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación judicial; 3º Subsidiariamente, se condene a la demandada a indemnizar a D. Leandro y Dña. Guillerma por los daños y perjuicios ocasionados por su comportamiento inadecuado y su falta de información y atención a los intereses del cliente de la entidad bancaria, siendo valorada esta indemnización en 80.000 euros menos el valor de las acciones en el momento de producirse la indemnización más los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación; 4º Todo ello con expresa condena al pago de todas las costas causadas a la parte demandada.

Por la parte actora se ejercita por lo tanto, acumulada y subsidiariamente, las acciones de nulidad o anulabilidad, de resolución de contrato y de indemnización de daños y perjuicios basada en la responsabilidad contractual de la demandada, todas ellas relativas al contrato de adquisición de 16 Valores Santander a razón de 5.000 euros cada valor, suscrito con la entidad Banco Santander en fecha 4 de Octubre de 2007 por un total de 80.000 euros. Según sostiene, en septiembre de aquel año 2007, siguiendo el ofrecimiento y consejo del director de la sucursal, con el que tenía una estrecha relación de confianza, el Sr. Leandro accedió a suscribir Valores Santander en la creencia de que se trataba de un producto no complejo, de alta rentabilidad, pero que le permitía disponer de su dinero, similar a un depósito a plazo, habiéndole ofrecido la entidad financiera una información parcial, sesgada y engañosa de las bonanzas del mismo. Según la parte demandante, suscribió este contrato bajo error y engaño, siéndole presentados un folleto que acompaña a su demanda como Documento nº 3 del que en modo alguno puede inferirse idea de los riesgos de la operación. La falta de información real sobre el producto y sus condiciones, sobre todo acerca de su carácter de obligatoriamente convertible en acciones, al precio marcado por ellos, así como del riesgo de perder todo lo invertido en el mismo, se traducen en la existencia clara de un error en el consentimiento, que invalida el mismo y convierte en nula dicha operación contractual. Junto a este vicio esencial del consentimiento, sostiene la actora que la demandada faltó a sus obligaciones, haciendo contratar al cliente, sin especial formación financiera, un contrato de alto riesgo, oscuro y confuso, no respondiendo a las exigencias de diligencia y trasparencia en la información que han de transmitir a sus clientes y en el estudio previo de las características inversoras de cada uno de ellas, para determinar su adecuación para ser destinatarios de este tipo de productos financieros, de gran complejidad y alto riesgo. Afirma asimismo que nunca le fue entregada la orden de valores, disponiendo únicamente del folleto que aporta como Documento nº 3, y que no se efectuaron por el banco estudios o propuestas de inversión de acuerdo con el perfil del demandante, el cual ni tan siquiera es definido. Alega que tampoco recibió información post-contractual sobre la evolución de la operación ni le hicieron test de conveniencia.

La entidad demandada, por su parte, se opone a la demanda, articulando la excepción de falta de legitimación activa y caducidad de la acción de anulabilidad y alegando, en síntesis, que no existe motivo alguno para declarar la anulabilidad o la responsabilidad contractual por un contrato que fue firmado por la parte demandante con pleno conocimiento y de forma absolutamente libre y transparente. Según Banco Santander se facilitó a la parte demandante un folleto explicativo de la forma en que funcionaba este producto financiero, el tríptico y la nota de valores se le explicaron pormenorizadamente los riesgos que conllevaba, con ejemplos de las posibles ganancias y pérdidas que podría comportar, y se les entregó copia de cuantos documentos había firmado, constando la firma de la orden de suscripción así como del anexo en que consta que fueron informados de las características y riesgos del producto. Añade además que el demandante, no obstante su calificación como cliente minorista, tenía una amplia experiencia financiera en la compraventa de otros productos similares, que voluntariamente procedió al canje de estos Valores Santander por Acciones. Otro de los argumentos esgrimidos por la demandada es que lo que adquirieron los actores en Octubre de 2007 no fue un producto complejo, sino un producto asimilable en su comportamiento y riesgo a las acciones, de las que la parte demandante no eran ajena, y que, además, le ha proporcionado a importantes beneficios sin haber formulado mientras tanto protesta o reserva, siendo la disminución en la percepción de tales beneficios la verdadera motivación de la interposición de la presente demanda. Por último sostiene que le fue entrega información sobre la evolución de la operación remitiéndoles continuas cartas y que el propio cliente antes de la suscripción de los valores expresó su voluntad de ser informado de las de las características concretas de la inversión cuando la CNMV aprobase las condiciones definitivas Por todo ello, solicita que se dicte una sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- De la alegada falta de legitimación activa y la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad planteada.

Antes de entrar a resolver sobre el resto de las cuestiones de fondo objeto de controversia, procede resolver las excepciones de falta de legitimación activa y de caducidad opuestas por la parte demandada en su contestación.

La alegada falta de legitimación activa se fundamenta en la supuesta venta con fecha 2 de abril de 2014 de 3.621 acciones que la parte demandante había recibido en concepto de inversión en valores de Santander obteniendo como consecuencia de dicha venta un importe de 25.524,43 euros. Para acreditarlo aporta como Documento nº 2 A un extracto de cuentas personales en la que aparecen multitud de movimientos y en el año 2014 diversos conceptos de ventas de acciones de contratos con numeración diferente sin que se haya acreditado que la venta que figura el 2 de abril de 2014 se refiera a las acciones derivadas del contrato objeto de la presente litis ( artículo 217 LEC ) lo que conduce a la imposibilidad de acoger la primera excepción esgrimida por la demandada.

En relación con a la cuestión de la caducidad, el artículo 1301 del Código Civil determina que la acción dura cuatro años desde la consumación del contrato en los supuestos error, lo que nos lleva a la necesidad de tener que determinar el momento en que se entiende consumado el contrato objeto de litigio, para saber cuándo empieza a computarse el plazo de caducidad de la acción.

Para la determinación del 'dies a quo' en el ejercicio de la acción de la anulación por error en contratos bancarios complejos, el Tribunal Supremo, en STS de Pleno de 12 de enero de 2015 , plantea la distinción entre la perfección y consumación del contrato. Y para ello, arranca del propio artículo 1.301 CC , sosteniendo que claramente el precepto dice 'consumación' del contrato, no perfección, haciendo un estudio comparado entre consumación y perfección del contrato, siguiendo su propia línea jurisprudencial en sentencias como la de 11 de junio de 2003 , y la de 27 de marzo de 1989 . Establece como doctrina jurisprudencial, que el día inicial del cómputo de plazo para el ejercicio de la acción, no es el de la perfección del contrato, sino el de la consumación, sin que puedan confundirse ambos. La perfección del contrato es el momento del concurso de voluntades de ambos contratantes, plasmado en el contrato objeto de su relación negocial, mientras que la consumación del mismo se alcanza cuando se realizan todas las obligaciones, cuando están cumplidas de forma completa las prestaciones entre las partes, momento en el que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Ello implica que en la perfección del contrato ni se puede determinar ni se produce error si no se produce la consumación del mismo, y es este el momento en el que puede comprobarse si se ha producido la existencia o no de error vicio en el consentimiento de una de las partes, y es desde este instante cuando surgen los efectos restitutorios en pro de una declaración de nulidad.

En este sentido, el Alto Tribunal señala que en los contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación de contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Entonces, y dentro del desarrollo de la relación contractual, el día en que se produzca un hecho que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado, será el dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de la acción, por ejemplo, el momento de la suspensión de la liquidación de beneficios o el devengo de intereses y el de aplicación de instrumentos híbridos acordada por el FROB.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse dentro del plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código civil . Además, en el presente proceso, en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita concluyeron en el momento de la suscripción, sino que, por el contrario, se prolongaron en el tiempo. Primero, mediante el cobro de rendimientos por la titularidad del producto, y más tarde, con la conversión voluntaria en acciones de Banco Santander, percibiendo liquidaciones por la operación suscrita, una vez canjeada a acciones hasta mayo de 2013, según consta en el certificado aportado por la entidad demandada como Documento nº 28.

Así, prevista una duración inicial de cinco años, de 2.007 a 2.012 y pago mediante liquidaciones cada tres meses, y posterior conversión en acciones, según el tríptico informativo del producto contratado y así acaecido, cabe señalar que, ya se considere como momento de consumación no el vencimiento del contrato inicial, sino el canje obligatorio a su vencimiento, en octubre de 2012, ya la fecha de las últimas liquidaciones recibidas, en mayo de 2013, no había transcurrido el plazo de cuatro años, debiéndose, por ello, rechazar la excepción de caducidad planteada.

TERCERO.- De la naturaleza del producto contratado.

Existe Jurisprudencia constante y numerosa, por parte de nuestras Audiencias Provinciales, que consideran mayoritariamente que los denominados Valores Santander son un producto no complejo, económicamente similar a la compra de acciones, de modo que los adquirientes estaban asumiendo un riesgo de fluctuación, en este sentido del Mercado continuo (la dependencia del valor del mercado de las acciones del Banco de Santander y el de la fecha de conversión de los valores en acciones), que se veía atenuado por los pingües intereses que recibía a cambio ( SAP Jaén, 17 de Enero de 2014 ; SAP Cáceres, 12 de Febrero de 2014 ; SAP Jaén, Sentencia de 17 de Enero de 2014 ; SAP Palma de Mallorca(Sección 5ª), 11 de febrero de 2014; SAP Zaragoza (Sección 5ª), 10 de julio de 2014 , SAP Orense, 22 de Septiembre de 2014 y 7 de Enero de 2016 ; SAP Madrid (Sección 18ª), Sentencia de 5 de diciembre de 2015, (Sección 25 ª), 30 de diciembre de 2015 , entre otras).

Así, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, en sentencia 399/2016, de 25 de octubre , que el producto se comercializó y ofreció a los clientes ' por la necesidad del emisor de los valores, nunca ocultada públicamente, de captar fondos para la adquisición por la demandada Banco de Santander S.A., por el Royal Bank of Scotland y por Fortis, de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. Para ello se emitieron unos valores denominados 'Valores Santander', registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario.

La operativa de tal emisión diferenciaba dos situaciones; a saber:

Si la OPA no prosperaba, el 27 de julio de 2008 los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE;

Si sí prosperaba y finalmente ABN AMRO era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander S.A., en diversos momentos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio.

Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en losaños sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La conversión era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.

Consta publicado en la CNMV un tríptico informativo, en el que se mostraban dos escenarios diversos bajo la mención de 'ejemplos teóricos de rentabilidad'. En él se explicaba la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: 'para la conversión, la acción Santander se valorará al 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento', con un precio que quedó establecido en 16,04 euros por acción, fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada Valor Santander (documento nº 19 de la contestación)'.

Por tanto el riesgo de la inversión, tal y como concluye la meritada sentencia, dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 euros, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones.

Tanto la meritada sentencia como las resoluciones de otras Audiencias Provinciales han entendido pues que nos hallamos ante un producto medianamente complejo, como admite tácitamente la demandada al calificarlo internamente como 'producto amarillo', en relación con 'rojo' o 'verde', graduación de máximo a mínimos en dicha complejidad según calificación aprobada por la CNMV (véase el Documento nº 18 aportado con la contestación a la demanda)

Distintas secciones de la Audiencia Provincial de Madrid (12, 19, 18, 25 o 10), cuyo criterio se acoge en la presente resolución, niegan que la complejidad de estos 'Valores Santander' sea tanto como la existente en otros productos financieros, como las preferentes o los swap. Y ello porque en definitiva nos hallamos ante un producto que inicialmente es de renta fija con un elevado interés, pero que al prosperar la OPA, no se restituía el nominal con el interés fijado, sino que se transformaba en la adquisición de acciones con las consecuencias propias de la volatilidad inherente al propio concepto de acción, es decir, su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía' ( SAP Salamanca, 27/02/2015 ).

En el caso que nos ocupa, por lo tanto, la cuestión litigiosa, a diferencia de otros supuestos de productos financieros, no se centra tanto en la naturaleza del producto, que no puede calificarse en puridad como complejo, como en la información que fuera facilitada al cliente y en su propia capacidad de éste para comprenderla.

CUARTO.- De la doctrina del error, del deber de información y de la carga de su prueba.

Ante la evidente interrelación del error vicio del consentimiento, la falta de información y la falta de cumplimiento de sus deberes contractuales (de información) que fundamentan las tres pretensiones, principal y subsidiarias, de la parte actora en la demanda, lo que a continuación se expondrá debe entenderse comprensivo, en sentido transversal de este conjunto de alegaciones de la demanda, todas las cuales confluyen finalmente en el error padecido por la demandante en la contratación del producto definido en el fundamento anterior.

En primer lugar, y teniendo en cuenta que en la demanda se pide indistintamente la anulabilidad del contrato litigioso como acción principalmente ejercitada, conviene realizar previamente una serie de apuntes acerca del tratamiento que nuestro Derecho da a la anulabilidad, así como a sus formas de alegación y efectos. En este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual. Pese a ello, en la anulabilidad o nulidad relativa, la ineficacia deviene bien como consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad, bien de falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o, finalmente, de la falsedad de la causa. Entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de14 de Abril de 2010 se pronuncia en los siguientes términos: 'por lo que al consentimiento se refiere el art. 1265 del C.C dice que 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. En cualquiera de dichos supuestos, la concurrencia de cualquiera de los referidos vicios de la voluntad lo que acarrea, según constante, antigua y uniforme doctrina y jurisprudencia, no es la nulidad radical o inexistencia del contrato (prevista solo para los supuestos de ausencia de alguno de los elementos esenciales del art. 1261 o de contravención del art. 6.3 ambos del C.C .) sino solo la anulabilidad del mismo (SS.T.S. 7 julio 81, 4 diciembre 90, 2 febrero 98 y otras muchas).

Y es que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han venido distinguiendo entre el consentimiento viciado, que sólo daría lugar a la anulabilidad, y el error esencial a la hora de prestar ese consentimiento, estableciendo los requisitos que han de concurrir para apreciar uno u otro. Expone la cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1º, de 17 de Junio de 2010 que: 'En cuanto al error contemplado en el artículo 1266 del Código Civil y calificado en el artículo 1265 como vicio del consentimiento, abundante y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para apreciarla en el consentimiento contractual que exista por parte del contratanteque la alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de lavoluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podidosalvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento( sentencias del Tribunal Supremo 1-7-1915 , 16-6-1943 , 5-3-1960 , 5-3 - 1962 , 30-9-1963 , 12-2-1965 , 12-2 - 1979 EDJ 1979/566 , 7-7-1981 EDJ 1981/1543 ,27-5-1982 EDJ 1982/3419 , 12-6-1982 EDJ 1982/3897 , 3-2-1986 EDJ 1986/989 , 7-11-1986 EDJ 1986/7072 , 21-5-1997 EDJ 1997/4900), debiendo aplicarse un criteriorestrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contrato,y así, dice la sentencia de este Alto Tribunal de 18 de abril de 1978 , citando alguna de las anteriores, que para que el error invalide el contrato es indispensable: a) Que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración.

Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

Que no sea imputable a quien la padece. d) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, requisitos éstos a los que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 , añade el requisito de que ha de ser excusable, además de esencial, razonando 'que este requisito no lo menciona el Código Civil expresamente y que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, éste último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ', pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media a regular, apreciándose ésta valorando lascircunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente'. El error se produce por tanto cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta sobre el objeto esencial del contrato. Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio 2000 , ' debe de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' ( STS 14 y 18 febrero 1994 y 11 mayo 1998 ).

En el presente caso, como señalaba anteriormente, la parte demandante invoca como causa del supuesto error padecido la falta de información recibida sobre el producto contratado, afirmando que no se le advirtió debidamente de los riesgos que comportaba la operación, de que podría suponer pérdidas, y que esa deficiente y manipulada información le llevó a confiar en que lo que contrataba era un depósito a plazo fijo, líquido en todo momento, seguro y rentable. Esa falta de información habría supuesto, además un incumplimiento de la normativa aplicable a la entidad financiera en relación con su deber de información respecto de los clientes minoristas. Por lo tanto, se trata de valorar y resolver si, efectivamente, la información suministrada a la hoy parte actora fue suficiente para tomar conciencia de las características y riesgos propios del producto contratado.

La Audiencia Provincial de Madrid ha sostenido en diversas resoluciones, entre otras en sus sentencias de 5 de octubre de 2011 , de 5 de marzo de 2012 , 9 de septiembre de 2013 o más recientemente en sentencia de 25 de octubre de 2016 , que aunque la posible complejidad del producto contratado imponga a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado, no puede obviarse que para el enjuiciamiento de la cuestión, han de examinarse las circunstancias y efectos de la concreta contratación. De manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado sea complejo, o de que la información no existió o debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas, sino que ha de examinarse y valorarse en el caso concreto si efectivamente, el producto era tan complejo y si, en relación con esa complejidad, la información fue o no suficiente para el cliente concreto, es decir, si teniendo en cuenta sus conocimientos, formación y perfil inversor conocía o debía conocer lo que contrataba y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos, de que no entendió lo que firmaba o que lo hizo erróneamente coincidente con la frustración de sus muy personales expectativas negóciales, precisamente cuando esa posibilidad estaba contractualmente contemplada. Es decir, la citada jurisprudencia concluye que no basta con la afirmación de que existió una prestación del consentimiento viciada para que automáticamente se imponga a la demandada la carga de acreditar lo contrario, desde el momento en que lo que se presume es que cuando se suscribe un contrato, se sabe lo que suscribe, se sabe por qué se hace, se sabe para qué y se conocen sus consecuencias, de la misma forma que se presume salvo prueba en contrario, porque así lo entiende el art. 434 C.c ,que en las distintas relaciones jurídicas las partes actúan de buena.

De manera que, partiendo del planteamiento anterior, en el supuesto que nos ocupa han de concretarse, analizarse y valorarse las circunstancias que determinaron la prestación del consentimiento por el cliente y por ende si en su momento conoció y comprendió -o debió conocer y comprender con una mínima diligencia- el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello sobre la base de la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( artículos 1265 y 1266 C.c .). Ha de analizarse especialmente ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Y todo ello teniéndose presente que el art. 217 LEC , que regula las reglas de la carga de la prueba, impone a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamentela información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado; y siempre con la demostración cumplida de que ese error era invencible y por ende excusable, no incumbiendo a la demandada la carga contraria, puesto que la afirmación de la validez o eficacia del contrato, no es un hecho impeditivo o extintivo en esta litis sino la premisa cierta de la que se parte la cual ha de ser desvirtuada por quien afirma lo contrario, sin perjuicio de las correcciones impuestas por la doctrina, positivizada en tal precepto, sobre la facilidad probatoria (St. AP de Madrid de 24 de octubre de 2016).

Por otra parte, el citado deber de información de la entidad bancaria conecta con el cumplimiento de la normativa sectorial existente sobre la materia. Así, las consecuencias del incumplimiento de tal normativa en las actuaciones precontractuales ha sido establecida por la STS, Pleno, de 7 de julio de 2014 , que se reproduce en las de 8 de julio siguiente y 26 de febrero de 2015 , aplicable en su generalidad a todo tipo de productos con similar proceso precontractual, en cuya virtud: ' 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata ..., como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo...'

En atención a lo anterior, la entidad de crédito debía suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y cerciorarse de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos. Por lo tanto lo esencial, en supuestos como el enjuiciado es el examen de las concretas circunstancias del caso, la clase de producto contratado, y si la información suministrada fue suficiente para que el cliente formara libre y conscientemente su voluntad de contratar.

QUINTO.- De la valoración de la prueba.

Sentado en los términos expuestos en los fundamentos anteriores que el producto contratado es un producto no completo, o si se quiere relativamente complejo, asimilable a las acciones, y que la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad demandada debe cohonestarse con el análisis de las circunstancias concurrentes en la suscripción del producto y de las posibilidades del cliente, atendido su perfil, conocimientos e información, de conocer o poder conocer los pormenores, riesgos y consecuencias de la contratación, procede entrar en el análisis y valoración de la prueba practicada, consistente en la documental aportada por las partes y en la testifical del director de la sucursal en el momento de la suscripción de los valores D. Agustín .

De la información suministrada al cliente.

Así, a la vista en primer lugar del tríptico informativo de las condiciones de emisión de los Valores Santander y la nota de valores, aportado como documento nº 5 de la demanda-aunque la parte demandante niega haberlo recibido-, y como documentos nº 3 A y B de la contestación a la demanda, se derivan ya las características más esenciales del producto y su funcionamiento, en los términos que se expusieron en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. Comenzando por la documentación que se adjunta con la demanda, consiste la misma en un folleto publicitario, donde se establece ya las posibilidades de conversión de los valores a acciones con las que cuenta el cliente. El documento nº 1 lo constituyen las liquidaciones de los intereses cobrados por el demandante, los documentos nº 2 y 4 informaciones fiscales y los documentos nº 6 y 7 la publicación en el BOE de las sanciones impuestas al Banco Santander.

Mucho más abundante es, sin duda, la prueba documental acompañada por Banco Santander, consistente en 29 bloques documentales, que podemos dividir en tres grupos. El primero, conformado por los documentos nº 2A a 2E, relativos a la operación de adquisición de diversos productos financieros, llevadas a cabo por los actores, así como relativos a las características de dichos productos, a fin de determinar el perfil inversor del cliente. El segundo, compuesto por la documental nº 3 a 8, 18, 19, 20, referentes al lanzamiento de los Valores Santander, la información publicada acerca de los mismos por la CNMV así como análisis de su evolución, el alta de órdenes especiales del cliente de ser informado acerca de las características concretas de la inversión cuando la CNMV aprobase las condiciones definitivas, la aprobación de la emisión y el tríptico por la CNMV. Finalmente, los documentos 9 a 17, 21 a 29, se refieren a la información que Banco Santander le fue haciendo llegar a los clientes titulares de Valores Santander sobre la apertura del mercado para la libre conversión de este producto en acciones, estado de cotización de las acciones Santander, y características de dicha operación, así como la orden final de conversión obligatoria.

Si nos detenemos en el grupo de documentos relativos a la concreta contratación llevada a cabo por la parte actora, podemos realizar la siguiente radiografía cronológica de lo sucedido:

Es un hecho no controvertido que el 4 de octubre de 2007, la actora suscribió la orden de compra de 16 valores Santander, por un precio global de 80.000 euros, aportándose como Documento 20 G de la contestación a la demanda la orden de suscripción con la firma de los demandantes (documento no impugnado, artículo 326 LEC ) en el que se hace constar que los clientes reciben copia de la orden de suscripción y que han sido informados de las características y riesgos del producto diciendo la suscripción una vez efectuado su propio análisis.

En octubre del año 2007 se informa a los clientes mediante carta (doc. Nº 6 de la contestación) del precio de referencia de las acciones del banco a efectos de conversión fijado en 16,04 euros por acción.

En noviembre del año 2007 se vuelve a remitir carta (doc. Nº 21) en la que se les informa de que los Valores Santander han sido admitidos a cotización en bolsa, de la evolución positiva que parece tener la cotización de este producto y de los valores aplicables para su remuneración anual hasta la conversión.

En Enero de 2008, Banco Santander vuelve a remitir carta (doc. Nº 22 de la contestación) a sus clientes titulares de Valores Santander para informarles de que ya se les ha emitido el primer cupón trimestral de pago de rendimientos, y de que la evolución de la cotización del producto en bolsa sigue en tendencia creciente.

En Noviembre de 2008, se remite nueva misiva a los clientes (doc. Nº 23), en la que se recuerda que ya ha transcurrido un año desde el inicio de la operación, que la misma se ha revelado como un éxito, recordándole a los clientes que se trata de un producto que cuenta con un sistema de liquidez inmediata, ya que los valores están admitidos a cotización en Bolsa. Se hace eco la carta asimismo ya en ese momento del periodo de inestabilidad que atravesaban los mercados bursátiles.

En Septiembre de 2009 la entidad bancaria se comunica nuevamente con sus clientes (doc. Nº 24), para informarles de que en los próximos días, y conforme se indicaba en el folleto, se abre la posibilidad de convertir los valores en acciones de Banco Santander, indicándoles el valor de referencia, cuántas acciones le corresponderían si optara en ese momento por la conversión, y que la cotización en ese momento era inferior al valor de conversión. Se les informa asimismo de que la conversión no será obligatoria hasta el 4 de Octubre de 2012, y que, mientras no se produzca por voluntad del cliente, el mismo seguirá percibiendo la remuneración pactada.

Anualmente, además, se remitían a los clientes los extractos bancarios de información sobre la conversión, que se agrupan en el documento nº 2B, en todos los cuales se recoge la referencia de ' opción voluntaria de canje/conversión de 'valores Santander' en acciones ordinarias de nueva emisión de 'banco Santander', con indicación del plazo para ejercitar dicha opción, del precio de la acción y de la valoración de los títulos a dicha fecha.

El cliente recibía asimismo anualmente un extracto de información fiscal que incluía un detalle de los productos en cartera con su cotización (doc. Nº 2B), donde se apreciaba con claridad la disminución progresiva en la cotización del producto objeto de la demanda, ya desde el año 2007.

Finalmente, en octubre de 2012 y dado que la parte actora prefirió no convertir anticipadamente los valores en acciones se produjo la conversión en 6.172 acciones de banco Santander poniendo el banco a disposición del cliente el programa denominado 'Santander dividendos Elección' (doc. Nº 29 A y 29 B).

Toda esta información, más la contenida en el tríptico resumen que se aporta como documento nº 3 de la contestación, y que, según consta en la orden de compra de valores aportada como Documento nº 20 G de la contestacion, la parte actora reconoce haber recibido, es la que la entidad bancaria presumiblemente puso a disposición del cliente, y es la que nos ha de servir de base para analizar si Banco Santander cumplió debidamente, de esta forma, con sus deberes de información. Así, debe partirse de que, cuando se emitieron los Valores Santander, Octubre de 2007, la regulación aplicable al sector era, fundamentalmente, la recogida en el RD 629/1993, sobre Normas de Actuaciones en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y la Ley 24/1998, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, toda ella anterior a la comúnmente conocida como Normativa MIFID, que no resulta, por ello, de aplicación al caso, como tampoco los son la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores antes dicha, ni el Real Decreto 217/2008, de 15 de Febrero, sobre el Régimen Jurídico de las empresas de servicios de inversión, normas éstas encargadas de la transposición en España de la normativa MIFID, que entraron en vigor con posterioridad a la suscripción de los Valores Santander por la parte demandante. Por lo tanto, Banco Santander no estaba obligada, en ese momento, a efectuar una valoración del perfil de sus clientes. O lo que es lo mismo: todas las obligaciones a que se refiere la parte actora en su demanda, y contenidas en los artículos 60 , 64 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada en la misma por RD 217/08 no son de aplicación a Banco Santander en lo referente a la operación de suscripción de estos Valores Santander. La normativa aplicable, pues, ese Real Decreto sobre normas de actuaciones en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero de 2008), pretendía contribuir a la transparencia de los mercados y proteger a los inversores, estableciéndose en el artículo 5 la obligación de facilitar a los clientes la información disponible para la adopción de decisiones de inversión, buscando productos más adecuados a sus objetivos, con información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación podía conllevar, de forma que el cliente tuviera preciso conocimiento de los efectos de la operación a contratar.

A la luz de esta regulación debe analizarse la orden de suscripción firmada, en la que se especifica que nos encontramos ante un 'producto amarillo', es decir, un producto que ciertamente tenía aparejados unos riesgos, que habían de ser puestos en conocimiento del cliente, siendo por lo tanto ésta la obligación esencial de la entidad emisora, a la hora de comercializar el producto, que eventualmente se podía ofertar a los clientes minoritarios, si dichos clientes tenían un perfil determinado.

Es en este punto donde llama la atención la afirmación de la parte actora por la cual banco Santander no le habría entregado prácticamente información alguna, ni siquiera la orden de suscripción, que contiene su firma. Resulta difícil pensar que efectivamente fuera así y que, durante 9 años transcurridos hasta la interposición de la presente demanda, la actora no recibiera información alguna, ni siquiera para tener constancia del producto contratado, y se aquietara sin embargo durante largo tiempo a esa situación de desinformación. Por lo ilógico de esta conclusión, debe presumirse que efectivamente la actora recibió toda la información que aporta con su contestación la parte demandada, y que ella misma reconoce haber recibido con su firma. Reitera la parte demandada que efectivamente a los clientes se les mostraba y explicaba el tríptico resumen de las características del producto, y además se les entregaba una copia del mismo algo que sostuvo el testigo en el acto del juicio. En la propia orden de suscripción, como decía, aparece reflejado bajo la firma de la parte actora que el ordenante ha recibido y leído, el tríptico informativo de la nota de valores registrado por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el resumen y folleto completo, con la Nota de Valores y Documento de Registro del emisor, que se encontraban a su disposición. Así mismo, en los documentos obrantes en autos (anexo de la orden de suscripción), manifiestan que conocen y entienden las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos.

En concreto, en el tríptico resumen (doc. 3 de la contestación) al que se remite la propia orden de compra, se describen con detalle las características del producto: que la emisión de Valores Santander se realiza en el marco de la OPA, sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN AMRO y que para financiar parcialmente dicha OPA la Junta General de Accionistas del Santander autorizó un aumento de capital, y que si se adquiere ABN AMRO los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones, necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión; que no hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN AMOR; se señalan como fechas de canje voluntario el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el 4 de octubre de 2012; que, para la conversión, la acción del Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las acciones convertibles; que desde la adquisición ABN AMRO la remuneración no está asegurada, pudiendo el Banco Santander decidir no pagar y abrir un período de canje voluntario; así como que no habrá remuneración en ningún caso si no existe beneficio distribuible. Todos estos, datos esenciales que no pueden pasar desapercibidos por un cliente medio minorista con cierta diligencia, y que desde luego, difícilmente pueden ser confundidas con las características propias de un depósito a plazo que la parte actora dice creer que estaba contratando. La lectura del tríptico permite comprender la naturaleza y características del funcionamiento del producto ' Valores Santander ' así como no sólo de los beneficios de remuneración en los diversos períodos, sino también delriesgo final derivado de su adquisiciónque no era otro que el propio de la adquisición de acciones, a la que se refiere expresamente. La información que facilita el tríptico es, pues, clara y comprensible, teniendo en cuenta además, que la misma fue completada periódicamente con las misivas y extractos que el banco le fue remitiendo periódicamente (documentos 31 a 39 de la contestación), de acuerdo con las disposiciones legales entonces vigentes, en las que además se reiteraba constantemente esa nota de obligatoria convertibilidad en acciones.

Ante la meridiana claridad de los términos empleados en la información suministrada, en ningún caso puede entenderse que el producto contratado suponga la restitución del nominal, pues esta posibilidad solo se establecía si no se producía la adquisición de la entidad bancaria a la que se condicionaba, pactándose expresamente las consecuencias en caso contrario, a lo que se aquietó expresamente el cliente.

La Audiencia Provincial de Madrid, en la reiterada sentencia de 25 de octubre de 2016 , sostiene que 'la comprensión del contenido del producto hasta para una persona no experta en materia financiera, no es difícil, pues se trata de una compra condicionada, en este caso de valores, a la adquisición de una entidad bancaria, con diferente resultado si lleva a cabo o no, y no dejándose en abstracto las consecuencias, sino prefijándolas según se consiga o no dicha operación bancaria. Es una apuesta, que como tal, supone un riesgo, y sus términos son asequibles para un ciudadano medio, y más si se está familiarizado con el mercado de acciones...'

Por último, alude también la actora a las sanciones impuestas a Banco Santander por la Comisión del Mercado de Valores publicadas en el BOE. Respecto de ello debe matizarse que las sanciones administrativas no pueden tener una trascendencia civil, pues en los procesos de instancia seguidos por clientes particulares debe resolverse conforme a los parámetros de la legislación civil, y considerando fundamentalmente, como se hace en la presente resolución, las especiales circunstancias concurrentes en la concreta contratación objeto de conflicto y las particularidades de cada supuesto y de cada cliente.

Del perfil inversor del cliente.

Por lo que respecta al perfil de la parte actora, consta acreditado, mediante el bloque documental nº 2 de la contestación, que la actora no era ajena al mundo financiero, en el sentido de ser la primera vez que adquiría un producto no garantizado o de riesgo. En efecto, si analizamos dicho bloque documental, que contiene la información fiscal de la parte actora, extractos de su cuenta corriente y listado de productos donde aparecen las inversiones efectuadas por la misma, se constata que tanto anterioridad como con posterioridad a la compra de los valores del Santander, los Srs. Leandro y Guillerma invirtieron en acciones de diversas sociedades cotizadas: JAZZTEL, PLC, ENAGAS S.A, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A, ENDESA S.A, TUBACEX S.A, SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS S.A, HUARTE S.A, REPSOL S.A, TERRA NETWORKS S.A, GRAND TIBIDABO S.A, PULEVA S.A, VIDRERÍA LEONESA S.A, TELEFÓNICA S.A. Así pues, la actora no era ajena en ningún caso al funcionamiento de las acciones y a sus fluctuaciones, habiendo realizado varias inversiones de cantidades nada desdeñables en la adquisición de acciones, que hacen presumir un ánimo especulativo, en ningún modo censurable, de la actora. De hecho en el test que obra en las actuaciones, aportado por la demandada junto a su escrito de contestación a la demanda, consta como el propio demandante Sr. Leandro se califica de inversor con perfil dinámico.

Junto a todo esta evidente experiencia bursátil, no podemos olvidar que desde la adquisición de los Valores Santander, en Octubre de 2007, hasta su conversión obligatoria en octubre de 2012, la actora deja pasar varios años de posible conversión voluntaria en acciones, y sigue percibiendo mediante periódicos cupones la elevada rentabilidad que generaba el producto hasta dicha conversión, tal y como acreditan los certificados emitidos por la Entidad demandada a tal efecto. Así, por sus 16 valores Santander, la actora ha llegado a percibir, como ella misma reconoce en su demanda, un rendimiento total de 19.197,32 euros. Posteriormente, dichos Valores se convirtieron en acciones de Banco Santander S.A., lo que también ha generado dividendos, todo lo cual consta reflejado en el certificado aportado como Documento nº 28 de la contestación a la demanda. Se evidencia así que es posteriormente, cuando comprueba que ha sufrido una pérdida patrimonial, debida a las fluctuaciones propias del Mercado de Valores, cuando decide invocar la existencia de un error en el consentimiento que pudiera determinar la nulidad del contrato suscrito, para así recuperar lo invertido y salir indemne de una operación que, a diferencia de las otras llevadas a cabo de la misma naturaleza y riesgo, le habría generado pérdidas.

De la prueba practicada no puede desprenderse la existencia de error en la formación del consentimiento de la parte actora, y menos aún de un error que fuera invencible, en la medida en que basta la mera lectura de la suscripción de valores con la atención de un comprador mínimamente diligente -cuanto más teniendo en cuenta la experiencia bursátil de la hoy actora- para llegar a la conclusión de que no era una inversión a plazo fijo, sino que era una inversión de cierto riesgo que implicaba necesariamente la conversión definitiva en acciones al cabo de los cinco años desde el transcurso del año inicial. Es más, si no en el mismo día, al día siguiente de su conversión en acciones, podía haber optado libremente por la venta de las acciones, o en cualquier momento después hasta el transcurso de esos 5 años. Y es que lo que es evidente es que nos encontramos ante un producto líquido, que podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado en dicho momento al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, de lo que se deja constancia en el propio tríptico informativo. La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, de manera que el riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendoel inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de lacotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos devolatilidad del mercado. Se trataba por lo tanto, como tiene declarada la propia jurisprudencia según se ha fundamentado anteriormente en esta resolución, de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio, siendo este riesgo el de la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.

En definitiva, de la prueba practicada se desprende claramente que la actora recibió una información concreta y exhaustiva de un producto financiero, no sólo en el momento previo (véase el documento 20 A) y simultáneo a la suscripción, sino también posteriormente y de forma periódica, y que la lectura de de la orden de suscripción por parte de quien los firmó en condición de cliente empleando un mínimo de diligencia, y atendiendo al perfil inversor concreto y a la experiencia bursátil que resulta acreditada, habría servido para obtener una idea clara de su naturaleza y funcionamiento, de tal manera que, a la hora de firmarlos podría haber vencido cualquier error en el consentimiento esencial que pudiera haber sufrido inicialmente, por no comprender las explicaciones que se le facilitaron, o por no querer hacer preguntas acerca del producto, máxime teniendo en cuenta que no era la primera vez que adquiría productos financieros de riesgo, ni su primera y única experiencia en el campo de las acciones. Lo probado en autos documentalmente es que a la parte demandante se le informó del producto contratado, que desde luego no tenía una complejidad tal que no pudiera entenderse ni siquiera con las explicaciones necesarias, como ocurre con otros productos mucho más complejos y sólo perfectamente inteligible para profesionales financieros (preferentes, opciones, futuros, swaps...). Es decir, que planteada la cuestión litigiosa con un carácter cuasi objetivo parece pretenderse que una orden de suscripción de valores es siempre nula porque siempre ha de presumirse erróneamente prestado el consentimiento en base a que existen resoluciones judiciales que así lo declaran en relación con otros productos financieros, obviando que esas resoluciones parten del examen de cada hecho concreto y de que la concurrencia de error en la prestación del consentimiento ha de examinarse individualizadamente teniendo en cuenta el contrato, la información dada, la capacitación de los contratantes y el carácter especulativo o no, necesario o no, conveniente o no del producto en cada concreto caso. En este caso, el perfil inversor de los demandantes, se aleja del pequeño consumidor, desconocedor de los más elementales instrumentos y circunstancias del mercado financiero.

SEXTO. - Conclusión. De la prosperabilidad de las acciones ejercitadas.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, no cumpliéndose los presupuestos marcados por nuestro Alto Tribunal para hablar de un error del consentimiento que invalide el contrato en sí mismo, no puede sino concluirse que el contrato firmado por las partes de este procedimiento para la suscripción de Valores Santander no adolece de nulidad de ningún tipo, y obliga a las partes a estar a lo en él acordado, conforme previene el artículo 1258 Cc . Así pues, procede desestimar íntegramente la demanda presentada, al no apreciarse la concurrencia de vicio o error en el consentimiento base de su reclamación.

Debe también rechazarse la pretensión de declarar la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de información por parte de la entidad bancaria y de la normativa aplicable así como de indemnización de daños y perjuicios por comportamiento inadecuado y falta de información por parte de la entidad bancaria, pues no resulta acreditado que dicho incumplimiento llegara a darse, deduciéndose precisamente de la prueba practicada su cumplimiento suficiente y ajustado a la contratación llevada a cabo y a la normativa vigente en el momento de la misma, siendo además la información facilitada que obra en autos más que suficiente atendiendo al perfil inversor de la parte actora.

SÉPTIMO.- De las costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Dada la desestimación íntegra de las pretensiones del actor, procede condenar a éste a las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMA INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leandro y DÑA. Guillerma contra BANCO SANTANDER S.A.,y, en consecuencia, SE ABSUELVEa esta última de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe formular, ante este Juzgado, recurso de apelación, que se interpondrá en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación, conforme disponen los artículos 455 y 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se advierte que de conformidad con la D. ad. 15ª de la Ley orgánica del poder judicial -introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre-, salvo las excepciones contempladas en dicha norma la interposición del recurso indicado requiere constituir previamente un depósito por importe de 50 euros, ingresando dicha cantidad en la cuenta general de Depósitos y Consignaciones. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no haya sido constituido.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo. Jenifer Blanco Rueda del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de El Vendrell en funciones de sustitución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3.