Sentencia CIVIL Nº 132/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Alcorcón, Sección 5, Rec 635/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 05 DE ALCORCÓN

C/ Carballino, s/n, esq. C/ Timanfaya , Planta 2 - 28925

Tfno: 916120212,916120311

Fax: 916111905

42020310

NIG: 28.007.00.2-2016/0005425

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 635/2016

Materia: Contratos en general

civil 2

Demandante::D./Dña. Basilio

PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN

Demandado::BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO

SENTENCIA Nº 132/2017

En Alcorcón, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.

Habiendo visto S.Sª Dña. Sara Perales Jarillo, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón, los presentes autos de Juicio ordinario, sobre nulidad y reclamación de cantidad, promovidos a instancia de D. Basilio , representado por la Procuradora Sra. Egido Martín, bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Lafuente Sánchez, frente al BANCO DE SANTANDER S.A, representado por la Procuradora Sra. García Letrado, bajo la dirección técnica del Letrado Sr. García Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha de 05-10-2.016 tuvo entrada en este Juzgado demanda de juicio ordinario presentada por la representación procesal de D. Basilio frente al BANCO DE SANTANDER S.A, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminó por suplicar, se dicte sentencia, por la que :'1.- Con carácter principal se declare la nulidad del contrato de suscripción de valores Santander al que se refiere el documento nº 4 por la existencia de dolo o error como vicio del consentimiento , con condena a la demandada a la devolución de la cantidad de 37.000 € al demandante; con pago de intereses ( previa compensación con los recibidos) y restitución por parte de mi representado de los valores o acciones.

2.- Subsidiariamente a la anterior, que se declare la resolución del contrato de suscripción por incumplimiento sustancial de la demandada con condena a la devolución...

3.- Subsidiariamente a las anteriores que se declare que la entidad demandada ha cumplido defectuosamente las obligaciones contraídas por la celebración del contrato de suscripción de valores Santander con el consiguiente incumplimiento del contrato, condenando a la entidad demandada a la devolución...'.

SEGUNDO.-Que por decreto de 02-11-2.016 se acordó la admisión a trámite de la demanda, confiriendo a la parte demandada un plazo de veinte días hábiles para comparecer y contestar , lo que se verificó en tiempo y forma, presentando escrito de contestación que tuvo entrada con fecha de 03-02-2.017 , por el que se opone de forma íntegra a la demanda.

TERCERO.-Que contestada la demanda, se citó a las partes a audiencia previa, en la que no alcanzándose un acuerdo, ambas partes se ratificaron en sus respectivos escritos, interesando el recibimiento del pleito a prueba.

Por las partes se propuso prueba, con admisión de la considerada pertinente, y se señaló día para la vista.

CUARTO.-Que al acto de la vista, compareció representación procesal y dirección letrada de ambas partes, practicándose la prueba propuesta y admitida, que, al margen de la prueba documental, consistió en : testifical de Dña. Claudia y pericial de D. Gines y de D. Leopoldo .

Que por auto de 16-05-2.017 se acordó como diligencia final la práctica de la prueba pericial propuesta por ambas partes.

Y una vez practicada en la fecha señalada la pericial de la parte demandada, se dio traslado a ambas partes para que presentasen por escrito sus conclusiones en el plazo de cinco días, y una vez cumplimentado el trámite conferido, se declararon los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Basilio se formula demanda de juicio ordinario frente al BANCO DE SANTANDER S.A, ejercitando acción de anulabilidad o nulidad relativa de la orden de suscripción de un producto financiero denominado 'VALORES SANTANDER' suscrita el día 5 de enero de 2.008 en el mercado secundario con un valor nominal de 35.000€, si bien el precio pagado fue de 33.863€ ( documento nº 2 de la demanda). Se argumenta para ello que la parte demandante incurrió en vicio del consentimiento ( error y/o dolo) a la hora de contratar este producto con la entidad bancaria porque pensaba, según se le ofreció por el empleado de la sucursal donde lo contrata, que era un depósito seguro y rentable. Dice el demandante que no se le explicaron los riesgos del producto, en concreto, la posibilidad de pérdida del capital invertido. Declara que no se le hizo un estudio ni valoración de perfil del cliente con arreglo a la normativa MIFID, lo que hubiese demostrado que , por su perfil ahorrador, no le estaban ofreciendo un producto idóneo. Que tampoco se le informó sobre el conflicto de intereses que existía entre la entidad financiera y el cliente con este tipo de productos con el que se pretendía financiar la actuación del Banco de Santander interesado en la compra del banco ABN AMRO . También se dice que tampoco hubo información, ni asesoramiento posterior a la compra de los valores Santander. Se dice que debería haber asesorado a los clientes sobre la evolución de las acciones de la entidad para que pudieran tomar respecto de las mismas una decisión más acertada.

En lo atinente al incumplimiento de la obligación de informar de forma fundamental en la fase precontractual se dice que se ha infringido la normativa sectorial del mercado de valores y la de protección de consumidores.

Por todo ello, se ejercita también de forma subsidiaria la acción de resolución basada en un incumplimiento esencial ( art. 1.124 CC ) del deber de información al cliente tanto al tiempo de la contratación , no explicando las características y riesgos del producto, ni informando sobre el conflicto de intereses que existía por ser la entidad emisora al mismo tiempo gestora del producto, ni tampoco se cumple con la obligación de informar después sobre la evolución del producto y recomendar al cliente la solución más idónea a sus intereses para recuperar la inversión. Y de forma subsidiaria a esta última acción de resolución, y para el caso de no considerarse que el incumplimiento fue esencial o grave, se ejercita acción de reclamación de indemnización por cumplimiento defectuoso de las obligaciones de informar de una forma objetiva, completa, veraz y honesta al cliente ( art. 1.101 CC ).

Por la parte demandada se opone a la demanda, alegando con carácter previo la caducidad de la acción de anulabilidad, y la prescripción de la acción subsidiaria. Y en cuanto al fondo se dice que por parte de la entidad bancaria se informó al cliente de la verdadera naturaleza del producto contratado tanto verbalmente, como con la documentación contractual entregada al cliente. Y no solo al inicio de la suscripción, sino con posterioridad remitiendo de forma periódica al cliente información sobre la conversión en acciones, sobre el precio de conversión y sobre la evolución de los valores en el mercado. Se dice que el demandante supo en todo momento que estaba contratando un producto que no tenía garantizada la inversión. La compra de los valores Santander en este caso fue en mercado secundario y por un precio inferior al valor nominal, lo que con toda claridad hacía ver al demandante que no había suscrito un depósito u otro producto sin riesgo. Además se dice que el demandante ya había sido titular de acciones del Banco Santander. Se niega la existencia de conflicto de intereses entre la entidad financiera y el cliente, toda vez que ambos tenían el mismo interés , en el sentido de que la inversión fuese rentable. Respecto de la normativa que se dice infringida de contrario, se argumenta en el escrito de contestación que no se ha incumplido normativa alguna. Y que aun cuando se hubiese incumplido alguna normativa administrativa reguladora de las inversiones y mercado de valores que esto no significa que no se haya informado al cliente sobre las características y riesgos del producto contratado, que es lo fundamental. En cuanto a la normativa protectora de consumidores se dice que no es aplicable a este tipo de contratos financieros.

Sobre la naturaleza del producto, decir que los llamados 'Valores Santander' son un producto híbrido de renta fija y renta variable. Fueron emitidos por el Banco Santander a través de una sociedad instrumental con la finalidad de financiar la OPA dirigida a adquirir la entidad bancaria ABN Amro por parte del consorcio compuesto por el Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis en el año 2.007, cuyas características dependían de la adquisición o no de dicha entidad. Si no se adquiría ABN Amor: los inversores recuperarían íntegramente su inversión con una remuneración del 7,30% transcurrido un año. Si se adquiría ABN Amro , como sucedió finalmente, los Valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander. Dicha conversión podría producirse voluntariamente el 4 de octubre de cada año hasta 2012, fecha de la conversión obligatoria. Durante este periodo los inversores percibirían unos intereses del 7,30 % el primer año,y el Euribor + 2,75% los siguientes años hasta su conversión.

Como indica el tríptico informativo ( documento nº 6 del escrito de contestación) , si la OPA fracasaba , los valores quedaban configurados como un producto de renta fija que sería amortizado el 4 de octubre de 2008 con el pago de una rentabilidad de un 7,5% TAE, pero si la OPA prosperaba, como así sucedió los valores pasarían a tener la condición de producto de renta variable , debiendo ser canjeados por obligaciones convertibles con un interés anual equivalente al Euribor más un diferencial del 2,75%, que serían a su vez canjeadas por acciones ordinarias del Banco Santander de manera voluntaria en diferentes fechas y, en todo caso y de forma obligatoria, el 4 de octubre de 2012, de tal manera que al vencimiento no se recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado , que después se redujo debido a ajustes por ampliaciones de capital.

SEGUNDO.-Con carácter previo hay que pronunciarse sobre la caducidad de la acción alegada por la parte demandada. Por cuanto entiende que no solo desde la fecha de celebración del contrato, en este caso enero de 2.008, sino incluso tomando como fecha del 'dies a quo' otras posteriores que serían en este caso desde que reciben los demandantes las cartas del Banco de noviembre de 2.008 y septiembre de 2.009( documento nº 23 y 24 de la contestación), en las que informa al cliente sobre la liquidez de los Valores Santander en el mercado secundario, y también se dice que la cotización ( en septiembre de 2.009) era inferior al precio de conversión, la acción estaría caducada al haber presentado la demanda el 5 de octubre de 2.016, habiendo transcurrido con exceso el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CC .

Se opone la parte demandante a que se aprecie esta excepción, alegando que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, con devengo continuo de rendimientos, y en el que se llevó a cabo el canje obligatorio de los valores en acciones en octubre de 2.012, el 'dies a quo', indica que es entonces cuando la parte demandante se da cuenta de que no había contratado un depósito 'seguro y rentable' , sino acciones de la entidad de escaso valor.

Se trata por ello de determinar cuando la parte demandante conoce la verdadera naturaleza del producto contratado, suponiendo que no lo supiese en el momento de la suscripción, o bien , como señala la parte demandada, necesariamente la parte actora lo tuvo que saber antes de la conversión por la información que de forma periódica le facilitaba el banco.

Para resolver esta cuestión debemos estar a los criterios sentados por la Jurisprudencia más reciente. Así, en primer término, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , seguida por la Sentencia nº 489/2.015, de 16 de septiembre : 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello , en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación de contrato por error o dolo, no pude quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será , por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o , en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En STS de 17 de junio de 2.016 , señala que :' En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que le inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos(...) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que , a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista , no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán , puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.'.

Planteados en tales términos, la posible caducidad de la acción en el caso que nos ocupa, y a la luz de la doctrina antes sentada, hay que concluir que la acción de anulabilidad sí se considera que ha caducado. Y ello por cuanto , aun suponiendo como señala la parte demandada que en este caso la parte demandante no supiese en el momento de la suscripción la verdadera naturaleza del producto que contrataba, lo que en este caso es difícil habida cuenta de que se compró en el mercado secundario en enero de 2008 por un precio inferior al valor nominal, lo cierto es que ,antes de la obligatoria conversión en acciones que tuvo lugar en el mes de octubre de 2012, la parte actora ha estado recibiendo información escrita del banco de la que se desprende con total claridad que no había contratado un 'depósito seguro y rentable'.

Como documento nº 23 de la contestación se acompaña comunicación escrita de noviembre de 2008 remitida al cliente en la que a propósito del periodo de inestabilidad del mercado financiero que se atravesaba , se decía que los Valores Santander tenían un mecanismo de liquidez inmediata en el mercado de renta fija de la Bolsa de Madrid. Como documento nº 24 de la contestación se acompaña comunicación escrita de septiembre de 2.009 remitida al cliente, en la que se le dice que el próximo 4 de octubre se cumplía el segundo aniversario de la emisión de los valores, con la consiguiente posibilidad de convertir los valores en acciones señalando el precio por acción.

Con posterioridad se ha remitido al cliente la información anual a efectos fiscales, comprobándose como la inversión inicial se estaba devaluando progresivamente, ya desde el año 2.008 ( documento nº 14 de la contestación). Con ello puede decirse que la acción principal está caducada , puesto que la demanda se presenta en octubre de 2.016 , habiendo transcurrido en exceso el plazo de cuatro años desde que el demandante debió tener conocimiento del supuesto error padecido sobre lo que estaba contratando.

E incluso hay que decir que en este caso , la conversión obligatoria de los valores en acciones tuvo lugar con fecha de 04-10-2.012 y la demanda se presenta el 05-10-2016, por lo que la acción de anulabilidad está caducada en todo caso.

TERCERO.-En relación a la acción subsidiaria ejercitada de resolución contractual por incumplimiento esencial ( art. 1.124CC ) , y en defecto de esta la de indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso ( art. 1.101CC ) de las obligaciones, y que de igual forma la parte demandante las centra en el invocado incumplimiento de la obligación especial de informar que tiene la entidad bancaria con el cliente, hay que centrarla no en la fase precontractual o de prestación del consentimiento, sino en un hipotético incumplimiento posterior de las obligaciones de información que le incumben a la entidad financiera durante la vigencia del contrato.

Dicha doctrina se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 que entiende que ' es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento ( en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso ( 14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre:'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento.'.

Añadiendo que ' un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria.'.

Conviene tener presente la normativa bancaria aplicable reguladora del deber de información por parte de la entidad financiera, atendida la fecha de contratación del producto financiero, enero de 2.008, en especial lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , con la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Ello, no obstante, hay que insistir en que en el caso de acción resolutoria y /o de indemnización por cumplimiento defectuoso, hay que centrarse en las obligaciones en este caso de información que le incumben a la entidad financiera después de celebrado el contrato. Y de la prueba practicada, en concreto de la prueba documental consistente en la información que la entidad bancaria facilitaba de forma periódica al cliente sobre las condiciones y valoración de su inversión, así como de la prueba testifical practicada por la empleada de la entidad bancaria que intervino en la contratación del producto, Dña. Claudia , quien declaró en calidad de testigo, hay que concluir que no ha quedado probado ningún incumplimiento importante por parte de la entidad financiera.

El cliente recibía información periódica con las correspondientes liquidaciones de intereses, sobre las fechas de posible conversión voluntaria primero y obligatoria después de los valores en acciones, y además una información anual de rendimientos a efectos fiscales y con posterioridad al canje por acciones se recibía también información sobre los dividendos que se obtenían

De lo anterior se concluye que tanto la petición de resolución por incumplimiento ( art. 1124 CC ) , como la de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1101 CC ) derivados del mismo que también se solicita de forma subsidiaria, deben ser rechazadas, pues de lo actuado no consta acreditada la existencia de un incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones legales y contractuales, determinante o justificante de la resolución pretendida, ni siquiera defectuoso que diese lugar a una indemnización.

CUARTO.-Al desestimarse la demanda, se imponen las costas a la parte demandante ( art. 394.1 LEC ).

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar yDESESTIMOla demanda formulada porD. Basilio , representados por la Procuradora Sra. Egido Martín, frente alBANCO SANTANDER S.A, representado por la Procuradora Sra. García Letrado; en su consecuencia, debo absolver yABSUELVOa la parte demandada de los pedimentos formulados frente a ella.

Se imponen las costas a la parte demandante.

Esta resolución no es firme, frente a ella cabe interponerRECURSO DE APELACIÓNen el plazo de veinte días a contar desde su notificación a las partes.

Para la interposición del recurso de apelación es necesario la constitución de un depósito por importe de 50 euros, excepto en los casos que establezca la normativa especial sobre Asistencia Jurídica Gratuita, debiendo ser ingresado en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado nº 2362-0000-00-nº de procedimiento-año de procedimiento, debiendo igualmente reseñarse el tipo de recurso a que se refiere, la clase y fecha de la resolución recurrida.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución fue leída y publicada en el día de su fecha. Doy fe.