Sentencia CIVIL Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 64/2018 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00132/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33026 41 1 2016 0000430
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de GRADO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000260 /2016
Recurrente: SALENSIA INVERSION S.L.
Procurador: JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON
Abogado: D. JUAN FRANCISCO CASERO LAMBAS
Recurrido: PROMOCIONES ALTO ZEBRO S.L.
Procurador: PILAR ORIA RODRIGUEZ
Abogado: DIEGO FERNANDEZ CALVO
NÚMERO 132
En OVIEDO, a cuatro de Abril de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis
Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 64/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 260/2016, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Grado, promovido por SALENSIA INVERSIÓN, S.L.
, demandada en primera instancia, contra PROMOCIONES ALTO ZEBRO, S.L. , demandante en primera
instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Grado se dictó Sentencia con fecha ocho de Noviembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Promociones Alto Zebro, S.L. contra Salensia Inversión S.L. y, en consecuencia, CONDE NO a esta última abonar a la actora la suma de 429.970,78 euros, más el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) que corresponda, incrementada en el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'.-

SEGUNDO.- Posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha veintisiete de Noviembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No complementar el auto de 18 de octubre de 2017, solicitado por la representación procesal de la parte demandada, manteniéndolo en su integridad.'.-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Abril de dos mil dieciocho.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a entrar a analizar el fondo de la cuestión objeto de controversia debe entrarse en el estudio de las diversas cuestiones procesales que plantea la recurrente, demandada en la instancia, Salensia Inversión, S.L. (en lo sucesivo Salensia). De ellas, las relativas a la suspensión del proceso por causa de prejudicialidad penal y a las pruebas que solicita en esta segunda instancia, ya fueron resueltas en Autos de esta Sala de 1 de marzo y 2 de abril del año en curso, con lo que bastará aquí con remitirse a sus razonamientos. Restan así por examinar las que se refieren a una supuesta nulidad de actuaciones y a la inadmisión de la recusación de la juzgadora de instancia, que conduciría al mismo resultado.



SEGUNDO.- La nulidad de lo actuado la interesa la apelante, en primer lugar por no haberse practicado determinadas pruebas y, por no habérsele permitido presentar un escrito sobre valoración y alcance de la prueba tras haberse practicado las diligencias finales, tal y como prevé el art. 436.1 LEC .

Ninguno de estos argumentos puede prosperar. En cuanto a las pruebas no practicadas por cuanto, en cualquier caso, si el vicio o defecto fuera real, cabría su subsanación en esta segunda instancia, articulando nuevamente esa prueba, con lo que nunca procedería la declaración de nulidad por esta causa ( art. 465.4 LEC ). En este caso, la parte sí intentó esa subsanación, solicitando en esta fase de recurso el recibimiento a prueba, si bien le fue denegado por ser la misma inútil o plantearse de modo extemporáneo. Es así que, en esas condiciones, la prueba fue bien rechazada y no puede generar nulidad alguna.

La nulidad de actuaciones requiere, por otro lado, que el vicio o defecto haya generado efectiva indefensión a los litigantes ( arts. 238 y 340 LOPJ ). No se observa cual pueda ser la indefensión que le haya generado al Letrado de la apelante que las conclusiones se hubieran efectuado de forma oral al finalizar la prueba practicada como diligencia final, en lugar de hacerlo por escrito. Esa hipotética indefensión ha de concretarse en qué consiste, cómo se materializa, sin que sea suficiente con realizar alegaciones teóricas como que el letrado no estaba preparado para realizar las conclusiones en ese momento, cuando ni siquiera se dice qué es lo que podía haber alegado entonces en su defensa y no dijo, qué argumentos omitió y podía haber expuesto. Y más aún, a través del presente recurso ha tenido ocasión de exponer ampliamente los hechos y fundamentos en que se apoya, subsanando así cualquier supuesta irregularidad que pudiera haberse producido.



TERCERO.- La misma suerte debe merecer el motivo del recurso referido a la recusación de la juzgadora de instancia. Baste decir que esa recusación quiso plantearla en atención a un motivo no contemplado en la Ley, cual es que habría prejuzgado el sentido del fallo en una resolución anterior, lo que ninguna relación guarda con las causas que alega, la nº 11 del art. 219 LOPJ , referida a haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia, y la nº 13, que contempla el caso de haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.

Y, sobre todo, el rechazo de este motivo deviene por no ser cierta la base fáctica de la que parte.

La redacción del Auto de 18 de octubre de 2017 en el que la juez de instancia rechaza la suspensión del proceso por causa de prejudicialidad penal, que es la resolución en la que la recurrente centra toda su fundamentación sobre este punto, en modo alguno prejuzga el sentido del fallo o anticipa la valoración de la prueba. Simplemente se limita a recordar las reglas sobre la carga de la prueba que establece el art. 217 LEC , en concreto, que la prueba del pago, como hecho extintivo de la obligación, incumbe a quien lo alega, sin pronunciarse si en el caso aquí enjuiciado Salensia, que defiende que pagó lo que se le reclama, lo hubiera probado o no. No es que se pretenda una interpretación amplia y flexible del deber de abstención, que en ningún caso podría incluir un supuesto como el analizado todo indica que se está ante un mal uso de las normas procesales con la única finalidad de dilatar en la medida de lo posible el curso normal de la tramitación, como también se aprecia en otras varias actuaciones de la dirección letrada de esa misma parte a lo largo de este proceso. Por lo demás, resulta indiferente que la decisión rechazando la admisión a trámite de esa recusación hubiera adoptado la forma de providencia y no la de Auto, pues en ella se expresaban claramente los razonamientos que le servían de fundamento y se permitía recurso de reposición. Incluso la apelante interpuso queja por no habérsele admitido recurso de apelación, que fue rechazado por esta Sala dados los claros términos del art. 113 LEC .



CUARTO.- La cuestión de fondo se reduce, en realidad, a determinar si Salensia pagó o no la cantidad que le reclama 'Promociones Alto Zebro, S.L.' (en lo sucesivo Alto Zebro). No existe controversia entre las partes en que esta última construyó para aquélla una vivienda unifamiliar y una piscina (si bien Salensia alega la existencia de defectos en la primera y la no terminación de la segunda) que el contrato que les liga es el de 12 de noviembre de 2009, que ambas acompañaron a sus escritos de demanda y contestación y ni siquiera se discute cual fue el precio total de la obra (sin perjuicio de lo dicho sobre deficiencias y falta de terminación) y lo que Salensia fue pagando por medio de sucesivas transferencias bancarias según se iban emitiendo y firmando las correspondientes certificaciones de obra, tal y como se contemplaba en el contrato. La divergencia entre las partes consiste en que mientras Alto Zebro mantiene que se convino efectuar en el importe de cada factura importantes retenciones para ser pagadas al finalizar la obra, por un total de 429.970,78€, que no fueron luego abonadas y que son el objeto de reclamación más el correspondiente IVA, Salensia sostiene que esa suma la fue abonando en efectivo, documentándose cada pago como un 'descuento' que por el mismo importe se hacía en cada factura.

La juzgadora de instancia, tras analizar las pruebas de interrogatorio, testifical y documental, manifiesta que 'persisten importantes dudas en cuanto a la realidad del pago que dice haber realizado la parte demandada', dudas que, por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba que establece el art. 217 LEC , la llevan a no tenerlo por acreditado y a estimar sustancialmente la demanda. Un nuevo análisis de esa prueba, que corresponde realizar a esta Sala frente a lo que parece sostener la apelada al estarse ante un recurso ordinario, en el que el órgano de segunda instancia tiene plenas facultades revisoras en el análisis del material probatorio, lleva a esta Sala a diferente conclusión.



QUINTO.- Efectivamente, es el deudor a quien incumbe acreditar el pago como hecho extintivo de la obligación. Ahora bien, en este caso concurre la importante particularidad de que las cantidades que Alto Zebro reclama y Salensia dice pagadas aparecen reflejadas en cada factura como descuento ('dto'), que oscila entre un 20% y un 60%. En esas facturas se deduce el importe del descuento para a continuación tomar la diferencia como base imponible, aplicar a ella el IVA y fijar así el total resultante, que es el que fue pagado puntualmente como transferencia bancaria.

El término 'descuento' viene a significar según la RAE, 'rebaja, compensación de una parte de la deuda' y descontar 'rebajar una cantidad al tiempo de pagar una cuenta, una factura, un pagaré, etc.'. Significado que por lo demás es el usual cuando se está hablando de precios, en el sentido de disminución de la cantidad a pagar. Si en una factura se dice que un porcentaje se descuenta, quien ha de abonarla queda en la confianza de que ese porcentaje no se le va a cobrar. De ahí que lleve razón la defensa de Salensia cuando mantiene que existe un reflejo documental de los sucesivos pagos que iba realizando, instrumentalizados como descuentos, previsiblemente por razones fiscales, pero que, en cualquier caso, impedían una posterior reclamación de Alto Zebro que expresaba así, claramente, que renunciaba al crédito por esa parte. No es admisible que lo que se dice descontado, cualquiera que fuese la razón de ese descuento, se reclame luego sin que exista una razón añadida para ese proceder.

La tesis que mantiene Alto Zebro en el sentido de que, en realidad, esos descuentos no eran tales, sino retenciones, carece de todo apoyo. La significación de retención, que en este ámbito equivale a 'suspender en todo o en parte el pago', es totalmente diferente, incluso opuesta, a la de 'descuento'. Mientras éste, como se ha visto, es expresivo de la extinción de una parte del crédito, de la disminución del precio, la retención no incide en su existencia sino solo en su aplicación temporal, en tanto suspende o pospone el pago, o lo condiciona.

Como profesional de la construcción que es, Alto Zebro debería conocer sobradamente la diferencia entre ambos conceptos. No tiene sentido que si lo que pretendía era realizar una retención la plasmara en las sucesivas facturas como descuentos. Que eran cosas distintas se desprende incluso de esas mismas facturas cuando en una de ellas se recogen separadamente ambas partidas por diferente importe (folio 344 vuelto).

Es más, en el contrato que ligaba a las partes se preveía, cláusula séptima, que como garantía de la buena ejecución de la obra, la propiedad efectuaría una retención en las dos últimas certificaciones de obra cuyo importe sería del 5% de la suma total de las certificaciones ejecutadas. Ninguna relación guarda esa retención pactada con los descuentos, que además de haberse realizado prácticamente desde el inicio de la obra, lo fueron en un porcentaje muy superior, equivalente casi a una tercera parte del total al que ascendió la obra (429.970,78€ sobre 1.457.963,38€ en la tesis de la propia demandante). A lo cual debería añadirse un nuevo argumento cual es que no se alega razón alguna para que se hubieran realizado unas supuestas retenciones tan desmesuradas como inusuales en el ámbito de la construcción, que, de ser ciertas como afirma Alto Zebro, dificultarían notablemente el normal desarrollo de la obra de no tener esta sociedad un alto grado de capitalización, que no consta.



SEXTO.- Existen, además, diversos indicios de que la obra se fue pagando, parte por transferencia bancaria, parte en efectivo o como se conoce vulgarmente en 'b'. Así, los correos electrónicos habidos entre las partes al finalizar la obra, en los que se alude como deudas pendientes por parte de Salensia al importe de las tres últimas certificaciones (25 de junio de 2013) o a los suministros de agua (26 de mayo de de 2014) o a estos consumos y trabajos variados (30 de septiembre de 2013), pero sin hacer referencia alguna a la cantidad que es objeto de este proceso, pese a su notabilísimo importe, de la que no existe constancia de reclamación documental hasta la presentación de esta demanda. O el correo remitido por quien intervenía como arquitecto técnico o aparejador en la obra de fecha 12 de noviembre de 2012 (folio 351), que alude a que debe hacerse la retención del 5% prevista en el contrato, que supondría unos 79.200€, lo que resulta incompatible con la tesis de la actora sobre grandes retenciones ya realizadas con anterioridad, si bien en ese mismo correo se añade la frase 'pero tenéis que pensar que parte de ese importe está realmente facturado...

por que en caso de que algo se tuerza hay hago (sic) un punto flaco', que parece aludir a la existencia de diferentes contabilidades, luego puestas de manifiesto por la realización de nuevas certificaciones duplicadas, por diferentes cuantías, a fin de oficializar lo facturado, de las que arquitecto y aparejador reconocieron en juicio bien 'no sentirse orgullosos', bien su propia culpa por no haberlas revisado. O, en fin, los emails remitidos por el indicado arquitecto técnico el 4 de febrero de 2011 y el 3 de noviembre del mismo año (folios 349 y 350), en el primero de los cuales factura sus honorarios que 'tiene un B-descuento de...', equiparando ambos términos (pago en B y descuento), y en el segundo se limita a indicar sumas que deben abonarse en 'B', también de sus honorarios.

Es cierto que la testifical practicada a cuenta de Salensia no puede considerarse determinante, dados los vínculos de dos de los testigos con ella y el litigio que el otro mantiene con Alto Zebro, pero sí refuerzan la postura de la apelante en tanto sostuvieron que la dinámica de los pagos fue la indicada por ésta, es decir, que se abonaba en efectivo lo que se reflejaba como descuento, al tiempo que tales declaraciones contrastan con la inexistencia de otras de signo contrario que pudieran justificar la tesis que mantiene Alto Zebro acerca de que lo que se descontaba en cada factura en realidad era una retención pendiente de cobro.

Tampoco resulta compatible la afirmación de que se estaba ante retenciones, y no descuentos, con el hecho acreditado de no haberse firmado el acta de recepción provisional de la obra, ni que la constructora hubiera intentado su firma en ningún momento, cuando según el propio contrato de obra (cláusula séptima) el pago de las retenciones debería hacerse en el plazo de 3 y 6 meses siguientes a esa recepción provisional.

Mientras que el hecho de que en un primer momento el pago en efectivo se hiciera contra la emisión de un recibo, en nada contradice lo hasta aquí dicho, más bien lo refuerza en el sentido de demostrar que desde el principio se hicieron pagos en efectivo modificándose luego únicamente el modo de dejar reflejo documental del mismo (recibo primero, descuento luego), sin que pueda concederse mayor relevancia al hecho de que el representante de la demandada y su asesor no coincidieran acerca de quien fuera el que hubiera recomendado esta fórmula cuando ambos están conformes en lo sustancial acerca de la mecánica seguida en la realización de esos pagos en efectivo.

Y, en fin, el que la demandada no haya acreditado suficientemente la procedencia del numerario con el que hacía los pagos en efectivo tampoco es determinante en tanto existe justificación documental de que se hicieron. De la prueba practicada resulta que los administradores o representantes de Salensia lo son también de otra mercantil, 'Cafés el Globo', entidad que pudiera propiciar la existencia de efectivo que, de todos modos, es difícil de demostrar cuando se acude a este sistema de pagos, en el que lo que se busca es precisamente la ocultación a efectos tributarios.

SÉPTIMO.- En definitiva, la demandada cumple la carga de la prueba que le impone el art. 217 LEC en cuanto justifica documentalmente la extinción del crédito que le es reclamado a través de los correspondientes descuentos que respondían a correlativos pagos en efectivo. Documental avalada, además, por los indicios expresados, y que no ha sido desvirtuada por prueba alguna en contrario que pudiera corroborar la tesis de que los descuentos eran en realidad retenciones, que en tanto no se compadece con el significado gramatical de la expresión ( art. 1281 C.C .), y se apartaría asimismo de su significado usual en el ámbito de la construcción, incumbía demostrar a la propia demandante, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la excepcionalidad ha de ser acreditada por aquél que la sostiene frente a lo que debe considerarse normal.

Como quiera que la cantidad reclamada en la demanda coincide, tal y como se dice en la misma, con los descuentos aplicados, no cabe sino acordar su desestimación. También en cuanto se reclama el IVA de la misma, que ni siquiera ha llegado a girar la demandante en ningún momento ni antes ni ahora, mediante la emisión de la oportuna factura, y que ya no podría repercutir de acuerdo con lo establecido en el art. 88.4 de la Ley reguladora de este impuesto.

Debe advertirse, por último, que si bien la forma de realizar los pagos en efectivo tiene eficacia extintiva en este ámbito civil, no puede desconocerse la presumible finalidad defraudatoria de ese proceder a efectos fiscales, lo que obliga a esta Sala a poner en conocimiento de la Agencia Tributaria el contenido de esa resolución, debidamente testimoniada, a los efectos que procedan ( art. 94.3 Ley General Tributaria ).

OCTAVO.- Pese a desestimarse la demanda, la propia dinámica seguida en los pagos efectuados, consentida por una y otra parte, con la presumible finalidad defraudatoria indicada, así como que la demanda se desestime en último término por no haber acreditado la actora suficientemente la tesis que mantiene acerca de que lo reflejado documentalmente como 'descuentos' eran en realidad 'retenciones', lo que a ella incumbía demostrar, aconseja no hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, haciendo uso de la facultad excepcional que establece el art. 394 LEC . Sin que, al estimarse el recurso, proceda tampoco hacer expresa declaración de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Salensia Inversión, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 260/16, la que revocamos y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Compañía Promociones Alto Zebro, S.L. frente a dicha recurrente. No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Remítase testimonio de esta resolución a la Agencia Tributaria a los efectos oportunos.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.