Sentencia CIVIL Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 48/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00132/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0003096
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILES
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000404 /2017
Recurrente: Luis Enrique
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO
Recurrido: WIZIBANK SA
Procurador: MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DIAZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 48/18
En OVIEDO, a Veintitrés de Marzo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 132/18
En el Rollo de apelación núm. 48/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario Contratación
249.1.5, que con el número 404/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Avilés, siendo
apelante DON Luis Enrique , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra.
NURIA ARNAIZ LLANA y asistido por el Letrado Sr. CELESTINO GARCÍA CARREÑO; y como parte apelada
WIZIBANK SA ., demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA JOSÉ
NOGUEROLES ANDRADA y asistido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DÍAZ; ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés dictó sentencia en fecha 27.11.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Luis Enrique frente a 'Wizink Bank, SA': 1º) DECLARO la nulidad del la nulidad del Contrato de Tarjeta de Crédito suscrito entre el demandante y la demandada por usura en la condición general que establece el interés remuneratorio.

2º) CONDENO a la demandada a abonar al demandante de la cantidad que exceda del total del capital que se le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de Seguros asociados a la tarjeta de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito completos y correlativos remitidos al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta última liquidación practicada, más intereses legales.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19.03.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada por D. Luis Enrique frente a la entidad WIZINK BANK S.A., pretensión a la que se allanó la parte demandada, y declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes por usura en la condición que establece el interés remuneratorio, con condena de la demandada al abono al demandante de la cantidad que resulte de la diferencia entre el capital efectivamente prestado y/o dispuesto y la cantidad realmente abonada por el mismo.

Sin imposición de costas. Razonando al respecto, que el allanamiento es la primera actuación procesal de la parte demandada, que recibió el burofax con un requerimiento previo el 2/08/2017 y la demanda se interpone el 01/09/2017, habiendo transcurrido un mes entre el requerimiento y la demanda, precisamente el mes vacacional por excelencia.

Frente a la dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, el objeto de apelación se ciñe exclusivamente al pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia. Alegando que se está ante el supuesto contemplado en el apartado 2º del art. 395.1 LEC ya que con anterioridad a la presentación de la demanda se dirigió requerimiento fehaciente a la entidad demandada, por lo que deben ser impuestas las costas por imperativo legal.



SEGUNDO.- Centrado exclusivamente el recurso en el tema de la imposición de costas que efectúa el magistrado de instancia al considerar como expone en el fundamento de derecho cuarto que habiéndose prestado el allanamiento antes de contestar a la demanda siendo ésta la primera actuación desde que recibió el burofax con el requerimiento previo, habiendo transcurrido tan solo el mes de agosto entre el mismo y la interposición de la demanda, por lo que no aprecia mala fe por lo que no hace pronunciamiento expreso de costas.

Los motivos de impugnación de la sentencia se centran en que en este caso el allanamiento vino precedido de un requerimiento fehaciente previo, con lo cual la imposición de costas deviene imperativa dependiendo de datos objetivos constatables, no de la apreciación subjetiva del juzgador, que no podrá apartarse del criterio de la imposición de costas.

De la literalidad del art. 395.1 LEC se desprende que, producido el allanamiento antes de la contestación, que es lo aquí acontecido, concurrirá mala fe determinante de imposición de costas si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado.

En torno al concepto de mala fe existe abundante doctrina científica y jurisprudencial, y sea cual fuere la interpretación que se dé al término, es lo cierto, que implica conciencia de la falta de razón, mala fe procesal que no tiene que ir referida exclusivamente a la actuación de la parte en el proceso, sino que en la mayoría de los casos deberá predicarse de la conducta extraprocesal. A los efectos del inciso segundo del art. 395 Ley de Enjuiciamiento Civil , está comprendida implícitamente dentro del precepto tanto la mala fe propiamente dicha (conciencia directa de lo injusto), como la culpa o imprudencia, causantes en definitiva de la interposición de la demanda a la cual después se allana quien antes hizo la hizo necesaria y obliga a imponer las costas al litigante que injusta e indebidamente ha sido el único causante del pleito.

Establecido el criterio de la mala fe en el ámbito de las relaciones sustantivas a diferencia de la temeridad que pertenece al ámbito de la actuación procesal, no puede entenderse que un demandado que se allana 'litigue' con temeridad respecto de la pretensión formulada de contrario, dado que al allanarse no llega litigar de ninguna manera, razón por la cual precisamente la ley no contempla el supuesto de demandado allanado y a la vez litigante temerario ( sentencia AP Almería de 3 diciembre de 2002 ).

Por ello a efectos de costas en el allanamiento y dado que éste, cuando se efectúa antes de la contestación a la demanda, pone fin al proceso que debía iniciarse, esa conciencia en su falta de razón no puede inferirse de la conducta del demandado en el proceso de que se trate, al haber estado limitada a mostrar conformidad con la tutela solicitada por la parte actora, de ahí que necesariamente la mala fe ha de venir referida a su actuación extraprocesal y previa al proceso en que el allanamiento se produzca, concretada en la desatención a reclamaciones de idéntica naturaleza a la actuada en la demanda que pongan de manifiesto que la presentación de esta última fue necesaria ante la conducta de resistencia por parte del demandado, posteriormente allanado, al reconocimiento del derecho actuado.

En definitiva, el principio de causalidad del proceso, a estos efectos de imposición o no de costas en caso de allanamiento, de ha de ser apreciado, no en su sentido último de prosperabilidad de la pretensión deducida en la demanda, sino en él más próximo de desatención a reclamaciones extrajudiciales previas.

Desde esa perspectiva lo decisivo será comprobar si realmente el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento del proceso obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor que no insistió o recordó suficientemente al demandado su deuda antes de iniciar el proceso, o por el contrario, el demandante se vio avocado necesariamente a acudir a los Tribunales para obtener la satisfacción de su derecho ante la actitud del interpelado respecto al cumplimiento de su obligación, valorando especialmente la existencia de previos requerimientos extrajudiciales por parte de aquél.

Así, la apreciación de la mala fe se ha venido asociando a la existencia de requerimientos previos al demandado, bien judicial, notarial o privadamente para el cumplimiento de la obligación que le incumbe, sin que estos hayan sido atendidos, imponiendo al acreedor la necesidad de acudir a los Tribunales para la satisfacción de sus derechos.

En el supuesto enjuiciado obra en autos el requerimiento hecho por el cliente a la entidad financiera de fecha 1 de agosto de 2017 y recibido el día 2 de agosto, mientras que la demanda fue presentada el día 1 de septiembre de 2017 y registrada en fecha 4 de septiembre, de manera que en ese momento no habían transcurrido los quince días hábiles que habíamos tomado en consideración en la sentencia de fecha 2 de febrero de 2018 dictada en el Rollo 538/2017 y se desestimaba el recurso.

En este caso, teniendo en cuenta que aunque entre el requerimiento previo y la presentación de la demanda medio un lapso temporal de un mes, el mismo coincide con el mes de agosto, inhábil procesalmente en este ámbito civil y en el que por ello lo normal es que los profesionales del derecho disfruten de vacaciones, por lo que ha de compartirse el criterio de la recurrida de reputar improcedente la imposición de costas a la demandada, dado el nulo margen temporal hábil, entre la fecha en que el requerimiento tuvo lugar y la presentación de la demanda. Es por ello que, en modo alguno pueda ser calificada la postura de la entidad demandada, a estos solos efectos de imposición de costas, de consciente y voluntario desconocimiento extraprocesal de la pretensión ahora ejercitada en la demanda, o lo que es lo mismo de un actuar consciente de la falta de razón de su planteamiento, lo que excluiría en todo caso la apreciación de mala fe.



TERCERO.- El recurso por ello se rechaza, si bien ello no obstante, no se estima procedente hacer expresa imposición de costas debido al hecho de que no existe un criterio uniforme o cuando menos ampliamente compartido a este respecto, lo que justifica se aprecie la existencia de dudas de derecho, sobre todo, cuando esa misma discrepancia existe en relación a cuál ha de ser al lapso temporal que se reputa suficiente entre el requerimiento previo y la presentación de la demanda a estos efectos de imposición de costas en el allanamiento, y esta Sala hasta la sentencia de 23 de febrero de 2018 (Rollos 563-2017 y 573-2017), no había establecido que éste ha de alcanzar un mínimo de 15 días hábiles.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arnaiz Llana en nombre y representación de D. Luis Enrique contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 404/2017 CONFIRMANDO dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.