Sentencia CIVIL Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 405/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00132/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09219 41 1 2016 0001364
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000405 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000428 /2016
RECURRENTE : Alexander
Procurador/a : DIANA ROMERO VILLACIAN:
RECURRIDO/A : BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a : JUAN CARLOS YELA RUIZ:
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 132
En Burgos, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 405/2017
, dimanante del Procedimiento Ordinario 428/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de
Miranda de Ebro, sobre nulidad cláusula suelo, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de
fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete , en los que aparece como parte apelante, DON Alexander
, representado por la Procuradora de los tribunales, doña Diana Romero Villacian, asistido por el Abogado
don Carlos Martínez Zorrilla; y, como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , representado por el
Procurador de los tribunales, don Juan Carlos Yela Ruiz, asistido por el Abogado Enrique Sanz Fernandez-
Lomana, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Muñoz Minaya en nombre y representación de D, Alexander contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y, en consecuencia, debo de absolver al demandado de todas las pretensiones formuladas en su costa. Con expresa condena en costas a la parte actora.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de DON Alexander , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula demanda solicitando la nulidad de la cláusula adicional tercera último párrafo, inserta en la póliza de préstamo personal de 3 de marzo de 2008, en lo relativo al tipo de interés mínimo aplicable; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 5%, fijado en aquella.

Y también pide se condene a la entidad demandada , Banco Popular Español SA, a restituir al actor las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula impugnada hasta la interposición de la demanda que ascienden a 6.209,59 €.

Se basa en que con fecha 3 de marzo de 2008, el actor D. Alexander , suscribió con la demandada, una póliza de préstamo personal por importe de 60.000 €; préstamo que se ha liquidado totalmente, satisfaciéndose la última cuota el 4/1/2016 (con anterioridad a formular demanda). Tras fijarse en las cláusulas adicional primera y segunda de la póliza de préstamo personal un interés nominal anual del 6,50% en período de carencia y amortización, y fijarse para posteriores revisiones un interés nominal anual consistente en el euribor incrementado en dos puntos, acto seguido se estipulo un tipo de interés nominal anual mínimo del 5%.

La sentencia de instancia desestima la demanda en cuanto considera que el préstamo se adquirió para dar respuesta a una actividad profesional ; que no se trata de un préstamo concertado para la adquisición de bienes y productos de consumo del prestatario, sino para refinanciar las deudas que mantenían los prestatarios con otras entidades derivados de su actividad profesional, así la póliza de préstamo fue contratada no solo por el actor sino también por Germán y Hortensia de forma solidaria y la actividad se realiza a través de la empresa de Construcciones Santos.

Por el demandante D. Alexander se interpone recurso de apelación para que con estimación de la demanda se declare la nulidad de la cláusula suelo inserta en la póliza de préstamo por aplicación de la legislación protectora de consumidores al constituir una condición general de contratación definida en el artículo 1.1. de la Ley 7/1998 de 13 de abril ( LCGC) y ser el actor persona física que no se encuadra en uno de los supuesto excluidos del artículo 4 y darse la ausencia de transparencia y concurrir abusividad de la cláusula , así como la condena al pago de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de tal cláusula.



SEGUNDO .- Se invoca la legislación tuitiva de los consumidores como fundamento para alegar la falta de transparencia de la cláusula que establece un tipo de interés nominal anual mínimo aplicable del 5% de la póliza de préstamo suscrita por el apelante y sus padres, como prestarios y la entidad demandada, como prestamista.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define en su art. 2 b ) al consumidor como ' toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogida en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Allí se expresa que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión '. El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: ' son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Mientras que el artículo 4 conceptúa como empresario a ' toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión La condición de consumidor no tiene un fundamento subjetivo, sino objetivo y funcional. Es decir, la misma persona puede ser consumidora y profesional, dependiendo del contenido y objeto del negocio jurídico al que se refiera la necesaria calificación. La razón de ello está en la diferente protección que merecen unas actividades u otras. No tanto la persona en si. En suma, es la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario ( STS de 22 de abril de 2015 ).

Aunque la parte recurrente se arroga la condición de consumidora, tal condición no ha quedado acreditada en los autos.

La sentencia apelada no reconoce al actor la condición de consumidor porque el préstamo se concedió para refinanciar las deudas que mantenían los prestatarios con otras entidades derivados de su actividad profesional. Frente a esta declaración, el recurso simplemente muestra su discrepancia con la no consideración de consumidor, sin embargo no esgrime argumento alguno para que deba considerarse lo contrario.

Pues bien, negada la condición de consumidor en el escrito de contestación a la demanda por el aparente destino empresarial del crédito objeto de la póliza, en virtud del principio de facilidad probatoria le correspondía al actor desplegar prueba en el sentido de que el destino del préstamo era para su consumo privado; mas al contrario, en el interrogatorio, d. Alexander , admitió que el préstamo se concedió para cancelar deudas que tenia de prestamos anteriores derivados de su actividad profesional.

Y si el demandante no es consumidor no puede ser de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios, y en consecuencia no es dable aplicar la doctrina y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, pues tal carácter solo puede ser apreciado frente a consumidores y usuarios.

El Tribunal Supremo en su emblemática sentencia 241/2013 de 9 de mayo rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pudiera extenderse a las cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Y mas recientemente la STS de 20 de enero de 2017 ( nº 41) afirma que : 3 .- el control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

En este caso, en cuanto se determina que el tipo de interés, con independencia de la variabilidad pactada, estará limitado a un mínimo del 5 %, como acertadamente refleja la sentencia de instancia supera el control de incorporación en cuanto a su comprensión gramatical , no adoleciendo por tanto de oscuridad o ambigüedad alguna .

En cuanto al criterio de la trasparencia o comprensibilidad real como se ha explicado antes, no resulta aplicable al no ser el prestatario consumidor. La cláusula fue conocida y consentida por la parte actora, aunque fuese impuesta por la prestamista, En todo caso, aun siendo una cláusula no negociada para que sea nula es preciso que sea contraria a los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones ( STS de 3 de junio de 2016 núm. 367), aspectos sobre los que no se han formulado alegaciones en la demanda, ni en el recurso de apelación ya que toda la argumentación del recurso se concentra en intentar convencer sobre la aplicación al contrato de préstamo de las técnicas de control de transparencia propias de los contratos celebrados con consumidores.



TERCERO .- Al desestimarse el recurso las costas procesales se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por DON Alexander , contra la sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro ( Burgos) en los autos de juicio ordinario nº 428/2016, resolución que confirmamos en su integridad, con imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.