Sentencia CIVIL Nº 132/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 411/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
Rollo de apelación civil nº 411/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, PRESIDENTE
D. JORGE CID CARBALLO
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
SENTENCIA
Núm. 132/18
En Santiago de Compostela, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de DIVISION HERENCIA 0000762/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000411/2017, en los que aparece como parte apelante, Dª Tatiana , representada por el Procurador de
los tribunales, Sra. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistida por el Abogado Dª ISABEL CONDE ROA,
como parte apelada-impugnante, D. Ruperto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RANIERO
FERNÁNDEZ PÉREZ, asistido por el Abogado D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ MAGARIÑOS, y como apelado,
D. Severiano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS RIEIRO NOYA, asistido por el
Abogado D. ALFONSO M. ALCALÁ PÉREZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR GONZÁLEZ
CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente las oposiciones formuladas al cuaderno particional ha de acordarse la elaboración de un nuevo cuaderno, confiriendo traslado a la contadora partidora una vez firme esta resolución, teniendo en cuenta las siguientes modificaciones: a) El valor de la vivienda, y anexos, sita en RUA000 nº NUM000 , portal DIRECCION000 , NUM001 ha de fijarse el 130.976,1 euros.

b) Ha de incluirse en el activo de la herencia de Dª Ascension ajuar doméstico de la mencionada vivienda valorado en el 3% del caudal hereditario.

c) Ha de incluirse en el acto de la herencia de Dª Ascension el importe total del saldo existente en la cuenta incluida en el inventario al tiempo de su fallecimiento, e ingresos posteriores reseñados en esta resolución, fijando como importe de tal partida la suma de 6588,9 euros.

d) Ha de excluirse del crédito reconocido a favor de Dª Tatiana los gastos de suministro de electricidad, agua y gastos de desahucio.

e) Ha de incluirse en el inventario un crédito frente a Dª Tatiana por las rentas obtenidas por el alquiler de la plaza de garaje que constituye anexo de la vivienda antes mencionada, y ello por el importe que resulte de ingresos verificados por tal concepto en las cuentas de su titularidad obrantes en autos.

f) Ha de incluirse en el inventario los gastos asumidos por D. Ruperto para la declaración de herederos ab intestato por importe de 110,77 euros'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Tatiana se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO 1.- En procedimiento de división de herencia número 762/2013, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela, se dictó la sentencia número 137/2017, en fecha 14 de septiembre de 2017, en cuya parte dispositiva, se acordó estimar parcialmente la oposiciones formuladas al cuaderno particional y, en consecuencia, la elaboración de un nuevo cuaderno, confiriendo traslado a la contadora partidora, una vez firme dicha resolución, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes modificaciones: - El valor de la vivienda y anexos, sita en RUA000 , nº NUM000 , portal DIRECCION000 , NUM001 , ha de fijarse en 130976,10 euros.

- Ha de excluirse del crédito reconocido a favor de D. ª Tatiana los gastos de suministro de electricidad, agua y gastos de desahucio.

2.- Por la procuradora de los tribunales D. ª Soledad Sánchez Silva, en nombre y representación de D.

ª Tatiana , se formuló recurso de apelación y solicitó, tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que revocando la apelada, acoja el recurso de apelación planteado y estimatoria de la demanda, con imposición de costas a las demandadas, en relación al valor de la vivienda y anexos, sita en la RUA000 , número NUM000 , portal DIRECCION000 , NUM001 y la exclusión del crédito reconocido a favor de D. ª Tatiana de los gastos de suministro de electricidad, agua y gastos de desahucio.

En cuanto a la valoración del mencionado inmueble, de forma resumida, se argumenta: - Se ha tenido en cuenta el peritajes judicial emitido por EUROVAL para fijar el precio de mercado de la vivienda. Entiende la recurrente que el valor de mercado se ajusta más a la realidad en el informe elaborado por EDIFICO y es éste el que se deberá tener en cuenta para dotar de un valor inmueble objeto de la pericia.

- Para fijar el valor de mercado, se ha tenido en cuenta la superficie catastral y no la que consta en escritura pública de compraventa y en el Registro de la Propiedad. Ha de estarse a los metros cuadrados que se establece en la escritura pública de compraventa y en el Registro de la Propiedad al objeto de obtener una valoración real del precio de mercado de la vivienda.

- Al calcular el tiempo que resta para su desclasificación como VPO, se toma en consideración que le restan 6 años, pues se calcula desde este año 2017, fecha en que se celebra la vista y se dicta sentencia, si bien entiende la parte, que habiéndose iniciado el presente procedimiento en el año 2013 es ésta la fecha que tendría que prevalecer y entenderse que el tiempo que le resta para ser desclasificado es de 10 años, no los seis que estima la juzgadora.

En cuanto la no inclusión del abono a favor de D. ª Tatiana de los gastos de suministro eléctrico y de agua y los gastos del procedimiento de desahucio: - No se han de suprimir del cuaderno particional los abonos de suministro eléctrico y de agua efectuados por D. ª Tatiana desde diciembre de 2012 hasta abril de 2014, al no ocupar la vivienda durante ese tiempo.

- Se han de incluir también los gastos derivados del procedimiento por precario ya que D. ª Tatiana actuó en nombre de la comunidad hereditaria, la vivienda quedó nuevamente en posesión de dicha comunidad, de no haberse planteado se estarían incumpliendo las condiciones establecidas para las VPO y plantear un procedimiento de ejecución para cobrar las costas, ante su inutilidad, sería incrementar los gastos de la herencia innecesariamente.

3.- Por el procurador de los tribunales D. Raniero Fernández Pérez, en nombre y representación de D. Ruperto se impugnó la sentencia dictada en las presentes actuaciones, y realizadas las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se decrete la inclusión en el cuaderno particional el crédito existente frente a D.ª Tatiana por frutos y rentas por la ocupación exclusiva de la vivienda y anexos de la finca urbana número NUM002 , vivienda letra DIRECCION001 de la planta NUM003 , con acceso por el portal DIRECCION000 de un edificio construido en la parcela NUM004 ., en el polígono de DIRECCION002 de la ciudad de Santiago de Compostela, con expresa imposición de costas a la recurrente D. ª Tatiana .

Se basa dicha petición en la ocupación de la vivienda por parte de la vivienda, anexos y garajes.



SEGUNDO.- SOBRE EL VALOR DE LA VIVIENDA Y ANEXOS, SITA EN LA RUA000 , Nº NUM000 , PORTAL DIRECCION000 , NUM001 1.- FIJACIÓN PERICIAL DEL VALOR DE MERCADO 1.1 Doctrina jurisprudencial aplicable Establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Aplicando dicha regla, el tribunal enjuiciador, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: 1º.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

2º.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

3º.-Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

4º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial.

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc.

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Tal y como señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada 1. 2.- Valoración concreta En este caso concreto, se considera más correcta la valoración realizada por EDIFICO PROYECTOS TÉCNICOS por las siguientes razones: - Ha visitado y accedido a la vivienda. En el informe de EUROVAL, no se tiene en cuenta el estado de conservación interior del inmueble porque no se ha podido entrar en el mismo. Tampoco valora la naturaleza de la intervención administrativa en dicha vivienda y la calidad de los materiales.

- Es más correcto realizar la valoración diferenciada de la vivienda, garaje y trastero, independientemente de que se trate de elementos vinculados. No existe error en la descripción del inmueble por parte del perito de EDIFICO.

- Es más amplio y detallado el informe de EDIFICO. En dicho informe se aporta plano de situación, documentación fotográfica del exterior y del interior del piso y documentación gráfica y descriptiva del mismo.

- Se trata de una vivienda que no tiene calefacción instalada. Ello supone un menor valor de la misma.

Realizar la instalación de la misma supone necesariamente un coste.

2.- SOBRE SUPERFICIE DEL INMUEBLE Para fijar la superficie del inmueble se ha de partir que consta en la escritura pública de compraventa y en el Registro de la Propiedad y no partir de la superficie catastral. En ese sentido, además de la argumentación de la sentencia número 72 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 3.3.2014, citada y reproducida parcialmente en el recurso de apelación, cabe citar también la sentencia número 45/2011 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 28 de enero, que afirma: ' La superficie construida que aparece en el Catastro no es un reflejo de la realidad, sino fruto de una conversión a efectos tributarios. Conforme a su específica normativa, la superficie 'catastral' es la 'construida' de la vivienda, más «la parte correspondiente de la superficie de los elementos comunes», que se calcula en proporción a la participación del elemento privativo en los elementos comunes según el coeficiente de participación que le corresponda. Además, para el cálculo de la superficie privativa, se mide hasta el eje de los muros medianeros; y hay porcentajes para los espacios abiertos.

Es decir, la superficie 'catastral' es siempre más que la superficie 'construida', y mucho más que la superficie 'útil'.' 3.- SOBRE EL NÚMERO DA AÑOS APLICABLE A LAS VPO EN LA FORMULA PONDERATIVA Es correcto el criterio de la juzgadora. Se ha de estar a la fecha de la sentencia.

La sentencia 252/2008 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 4 de abril, señala: '2º La vivienda descalificable debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección' Es correcto el cálculo de años a la fecha en que se dicta sentencia y no a la fecha de presentación de la demanda. Cabe entender que es el momento más próximo a la extinción de la comunidad hereditaria y consecuentemente el más correcto y justo.

4.- FIJACIÓN DEL VALOR DEL INMUEBLE.

No cuestionándose el mecanismo de cálculo de la sentencia, al valor de mercado admitido en esta sentencia, el de 109174,24 euros, ha de restarse la suma de 53980,21 euros. Se obtiene una cantidad de 55194,03 euros, que dividida en 30 años, resultan 1839,80 euros, que multiplicados por seis años que faltan para la descalificación, da 11038,81 euros. Si restamos al valor 109174,24 euros, la cantidad de 11038,81 euros, resultan 98135,43 euros, valor a partir del cual la contadora partidora habrá de verificar el nuevo cuaderno particional.



TERCERO.- SOBRE LA NO INCLUSIÓN DEL ABONO A FAVOR DE D. ª Tatiana DE LOS GASTOS DE SUMINISTRO ELÉCTRICO Y DE AGUA Y LOS GASTOS DEL PROCEDIMIENTO DE DESAHUCIO 1. EN RELACIÓN A LOS GASTOS DE SUMINISTRO Se comparte íntegramente la argumentación de la sentencia recurrida. Es lógico que sean a cargo de quien disfrutó y poseyó la vivienda, o en este caso, de quien la tuvo a su disposición. Los gastos de consumo directamente vinculados al uso, como los suministros de agua o electricidad nacen del aprovechamiento y satisfacción que la posesión de la vivienda confiere a quien la usó o permitió su uso a un tercero, y se ha beneficiado en perjuicio de los demás comuneros, o ha permitido que un tercero se beneficie o la use directamente o la entregue a otros. Desde agosto de 2005 hasta abril de 2014, la disponibilidad de la vivienda desde un punto de vista jurídico la tuvo D. ª Tatiana .

Además, en todo caso, el abono de esos gastos correspondería a la persona o personas que ocuparon dicha vivienda, no a la comunidad.

2.- EN RELACIÓN A LOS GASTOS DEL PROCEDIMIENTO DE DESAHUCIO También se comparte los criterios establecidos en la sentencia recurrida. En concreto: 1.- Cuando se ejercita la acción de desahucio, la posesión de la vivienda la ostentaba D. ª Tatiana o bien su padre con su consentimiento. Es ella quien manifiesta que fue su padre quien instaló a la gente que hubo que desahuciar.

2.- D. ª Tatiana fue la que posteriormente ocupó la vivienda una vez que la misma quedó libre y vacua. Incluso cambio la cerradura de la puerta. Dicho desalojo no fue para poner el inmueble directamente a disposición de la comunidad hereditaria.

3.- No ejercitó D. ª Tatiana acción alguna para pago y recobro de las costas del procedimiento. No ha agotado dicha posibilidad.



CUARTO.- SOBRE EL CRÉDITO EXISTENTE FRENTE D. ª Tatiana POR FRUTOS Y RENTAS POR LA OCUPACIÓN EXCLUSIVA DE LA VIVIENDA Y ANEXOS 1.- En la interpretación del art. 1063 del Código Civil, la jurisprudencia ha señalado que los coherederos carecen de acción para reclamar a otro coheredero, que poseyó un inmueble del caudal relicto del causante, el importe de las rentas que pudieran haber obtenido de su alquiler, pues dicho artículo se refiere a los frutos y rentas percibidos y no a los que pudieran haberse percibido.

El citado precepto no permite reclamar los frutos o rentas que hubieran podido percibirse, lo que determina el rechazo de la petición de fijación de indemnización a cargo de D. ª Tatiana , derivada del mero uso de la vivienda, sin percepción de fruto civil ni natural alguno. No se ha acreditado tal circunstancia. La improcedencia de la indemnización derivada del uso exclusivo y excluyente de la vivienda propiedad de la causante, tiene además su apoyo en la doctrina jurisprudencial plasmada en la sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1994 y de 4 de junio de 2007, que en un supuesto similar al presente de exigencia de frutos de inmueble poseído por un coheredero declara que en forma alguna deba extenderse la devolución de tales frutos y rentas a los podidos percibir, por no hallarse incluidos en el artículo 1063 del Código Civil y ser principio general de derecho, el que dice que: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tenit.

2.- En la sentencia de instancia ya se incluye en el inventario un crédito frente a D. ª Tatiana por las rentas obtenidas por el alquiler de la plaza de garaje que constituye anexo de la vivienda antes mencionada, y ello por el importe que resulte de ingresos verificados por tal concepto en las cuentas de su titularidad obrantes en autos.



QUINTO.- COSTAS PROCESALES La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales D. ª Soledad Sánchez Silva, en la representación que ostenta, y la desestimación de la impugnación de la sentencia por parte del procurador de los tribunales D. Raniero Fernández Pérez, en la representación que ostenta determina que no procede una especial imposición de las costas devengadas en esta instancia, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- DEPÓSITO DEL RECURSO Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse parcialmente el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Soledad Sánchez Silva, en nombre y representación de D. ª Tatiana , contra la sentencia número 137/2017, de fecha 14 de septiembre de 2017, dictada en el procedimiento de división de herencia número 762/2013, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela, y desestimamos la impugnación formulada contra dicha sentencia por el procurador de los tribunales D. Raniero Fernández Pérez, en nombre y representación de D. Ruperto , en consecuencia, fijamos el valor de la vivienda y anexos sita en la RUA000 , nº NUM000 , portal DIRECCION000 , NUM001 , en 98135,43 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte el depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.