Sentencia CIVIL Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 845/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2015/0005298

Recurso de Apelación 845/2017

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 818/2015

APELANTE:CONSTRULANSA SA

PROCURADOR Dña. LAURA ARGENTINA GOMEZ MOLINA

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE POZUELO DE ALARCON

PROCURADOR Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 818/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón, en los que aparece como parte apelante CONSTRULANSA, S.A., representada por la Procuradora DOÑA LAURA ARGENTINA GÓMEZ MOLINA y defendida por el Letrado DON JULIO RICO ESTEBAN; y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE POZUELO DE ALARCÓN, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL VALLE GILI RUIZ, asistida del letrado DON JUAN FERNÁNDEZ DEL VALLADO DE LA SERNA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de julio de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 12/07/2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Doña María del Valle Gili Ruiz actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE POZUELO DE ALARCÓN, y debo declarar y declaro la existencia de defectos, anomalías, vicios y deficiencias, consistentes en todas estas 1) Deficiencias en la acometida a la red de alcantarillado público, 2) deficiencia en la arqueta de bombeo, 3) deficiencia en las tuberías que componen la red, 4) deficiencias en las conexiones entre las tuberías que componen la red, 5) deficiencia en las conexiones entre la redes de saneamiento de las viviendas y la red de saneamiento general de la Urbanización. Y debo condenar y condeno a la demandada al pago de la cantidad de ciento cincuenta y un mil ochocientos setenta y seis euros con diecisiete céntimos (151.876,17 euros), más intereses legales, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2018.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia apelada, en sus fundamentos de derecho primero y segundo, se reseñan las pretensiones de las partes. En el tercero se desestima la alegación de la demandada de falta de legitimación pasiva al derivar la responsabilidad del promotor del artículo 17 LOE y de su responsabilidad como vendedor, la legitimación activa viene dada por el acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria d fecha 6-6-2013 (doc. 19 de la demanda).

Se acredita que la demandada adquirió la parcela en la que se ubica la urbanización. De la documental aportada con la contestación no se deduce su falta de responsabilidad. Las testificales de los distintos propietarios de viviendas se limitaron a describir las deficiencias desde el inicio de la adquisición. Los informes periciales discrepan. El informe de la demandada determina que, la red de saneamiento, es en la mayor parte de su construcción correcta y viable, al contar con la aprobación del Ayuntamiento y la concesión de la licencia de ocupación, y especifica las mejoras que ascienden a 5200 €. En este informe no se valoran las siguientes deficiencias: 1) Deficiencias en la acometida de la red de alcantarillado público. 2) Deficiencias en la arqueta de bombeo, 3) Deficiencias en las tuberías que componen la red, 4) Deficiencias en las conexiones de las tuberías que componen la red, 5) Deficiencia en las conexiones entre las redes de saneamiento de las viviendas y la red de saneamiento general de la Urbanización. Todas estas deficiencias sí son analizadas en el informe de la actora, considerando que dicho informe está más razonado y motivado, y no solo por tratarse del criterio pericial más exhaustivo, sino por tratarse de un informe suficientemente razonado, a diferencia del de la demandada que establece la conclusión sin razonamiento alguno que la refrende. Llegando a la conclusión en el informe de la demandante que la red de saneamiento realmente ejecutada no cumple con los criterios definidos en la normativa y no cumple con las buenas practicas constructivas. Las deficiencias impiden el correcto funcionamiento de la red de saneamiento y son las causantes de los malos olores en las viviendas y en las zonas comunes de la urbanización. La red de saneamiento debería permitir extraer y evacuar de manera adecuada y fluida sus aguas residuales y pluviales a la red de saneamiento general del alcantarillado municipal, cosa que no ocurre en la urbanización. Se acredita la responsabilidad de la demandada por culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra y por culpa in vigilando, además de su obligación contractual de entrega de la cosa construida con las condiciones aptas para su destino. Los defectos implican un incumplimiento contractual. Se estima la demanda en su integridad.

2.- El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Legitimación pasiva

La alegación de legitimación pasiva como la activa lo fue exclusivamente ad causam, por entender que no existía incumplimiento contractual alguno, pero no ad processum.

2.2.-Incongruencia

Se incurre en incongruencia al declarar que la demanda se funda en la aplicación directa de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE). Nunca hizo mención esta representación, ni la parte actora, a precepto alguno de la LOE. La acción ejercitada en la demanda fue de carácter contractual por incumplimiento de los contratos de compraventa de los inmuebles. Entendemos que ejercitó esta concreta acción pues la derivada de la LOE estaba prescrita. Habiendo optado la actora por configurar así su acción por incumplimiento contractual, no se debe dictar Sentencia alterando la causa petendi pues se crea, como así ha sido, una clara indefensión ( artículo 24 CE ). No se trata de que la actora ejercitase las dos acciones (derivadas de la LOE y del CC), lo que es compatible, sino que ejercitó sólo la de incumplimiento contractual mientras que, por su parte, la Sentencia recurrida aplica el primer cuerpo legal y, concretamente, el apartado 3 de su artículo 17 .

2.3.- Falta de motivación respecto de la prueba

La Sentencia recurrida infringe el artículo 218.2 LEC y artículo 24.1 en relación con el art. 120.3 CE , por su falta de motivación pues, en su cuarto Fundamento de Derecho, no argumenta de forma suficiente las razones por las cuales concede mayor credibilidad al informe pericial de la parte demandante sobre el de esta representación, por lo que no llena el requisito de la motivación. Sin que se tengan en cuenta las demás pruebas practicadas.

2.4.- Error en la valoración de la prueba pericial

El debate judicial se plantea sobre la base de un incumplimiento contractual consistente en una deficiente ejecución de la red de saneamiento cuya acometida a la red municipal está mal diseñada provocando malos olores y humedades, a lo cual esta representación opuso un inexistente mantenimiento y un pésimo uso de tal red de saneamiento que se ejecutó conforme al proyecto y la normativa entonces existente (2001), y fue lo que se vendió sin que padezca de anomalías. La Sentencia combatida, en su cuarto Fundamento, adolece de una equivocación en la valoración de la prueba pues sus conclusiones fácticas derivan de un error manifiesto e ilógico pues prescinde, entre otros, del contenido del dictamen de esta parte omitiendo datos y deduciendo conclusiones distintas a las consignadas en el mismo, por lo que su valoración es errónea. Se infringe el artículo 348 LEC y, por otro lado, hace total olvido del resto de pruebas practicadas (documental y testifical).

También la Sentencia declara un incumplimiento de la normativa técnica cuando la que aplica el dictamen de la actora bien no estaba vigente bien no era de obligado cumplimiento. Por ello, en primer lugar, debe determinarse qué fue lo vendido (en lo referido a la red de saneamiento), y resulta evidente que no lo fue una red de saneamiento por gravedad y dos acometidas a la red general municipal como sienta, prima facie, el dictamen de la actora y acepta la Sentencia. El sistema del saneamiento no es el tradicional, sino que es un sistema colector en el que los encuentros se hacen con codos y T, eliminando gran número de arquetas, y en el que la limpieza se hace mediante unos registros en suelo, a través de donde se inyecta agua a presión que limpia el saneamiento. Y este sistema vendido es válido técnicamente y funciona por lo que no existe defecto alguno en la ejecución de tal red de saneamiento pues, aceptando que una red de saneamiento puede ejecutarse de muy diversas formas, y si bien el proyecto inicial preveía un sistema por gravedad lo cierto es que el vendedor-promotor (mi representada), tuvo que cambiarlo. Y se vio obligada a ello porque así lo exigió el Ayuntamiento por lo que hubo un modificado del proyecto inicial de forma que la red de saneamiento se tuvo que efectuar, por imperativo municipal, mediante una sola acometida. El saneamiento es válido técnicamente y conforme a licencia: así lo concluyeron tanto nuestro perito como la testigo propuesta por la actora que es la encargada técnico de obras públicas del Ayuntamiento.

2.5.-Análisis del dictamen de la actora

El dictamen aplica una normativa que, en unos casos, no estaba en vigor y, en otros, no resultaba de obligado cumplimiento. En multitud de ocasiones se refiere al incumplimiento del CTE (Código Técnico de la Edificación), pero el CTE entró en vigor en 2006 mientras que la licencia de obra es de 2001. Hay que diferenciar entre las Normas Básicas de la Edificación -NBE-, de obligado cumplimiento, y las Normas Tecnológicas de la Edificación -NTE-, sin carácter obligatorio.

2.6.- Error en la valoración de la prueba documental

En cuanto a la documental obrante en las actuaciones, y de la que la Sentencia recurrida hace omisión absoluta, entendemos que se infringen, entre otros, los artículos 326 LEC y 1.225 CC . El contenido de tal documental, privada y auténtica, no puede ser ignorado por el Juez pues sus contenidos fácticos no han sido desvirtuados mediante prueba en contrario e incluso gran parte de ella fue elaborada por la entidad actora (actas de juntas de propietarios y circulares), por lo que su contenido debe ser sometido a apreciación con otras pruebas pero es que, en este caso, la Sentencia ni siquiera lo ha valorado, infringiendo reiterada doctrina.

Resumimos brevemente dicha prueba documental:

- No se ha cumplido con el mínimo de mantenimiento previsto en el Libro del Edificio que fue aportado como Doc. Nº 2 de nuestra contestación a la demanda y no fue impugnado de contrario. Nuestro dictamen pericial reseña que el Libro del Edificio sí contempla el mantenimiento de las bombas.

- La propia entidad actora ha estado requiriendo continuamente, desde el inicio, a los vecinos para que utilicen adecuadamente sus sanitarios.

- Los continuos trabajos de pocería acreditando el pésimo mantenimiento y pésimo uso.

- Las reparaciones de las bombas del sistema de saneamiento de la urbanización a resultas de los desechos encontrados (facturas fechadas 15,3.2011 y 7.4.2011 -Doc. Nº 4 contestación).

Los malos olores y problemas en la red de saneamiento se deben al inexistente mantenimiento del saneamiento por la propia Comunidad de Propietarios al no cumplir con el mantenimiento de las bombas previsto en el Libro del Edificio (página 11 de nuestro dictamen); pero también se debe al pésimo uso que hacen los propios vecinos de sus sanitarios.

2.7.- Error en la valoración de la prueba testifical

Al igual que con la vista documental, la prueba testifical, propuesta por la entidad actora, ha sido también totalmente silenciada en la Sentencia recurrida. Y entendemos que su declaración debe valorarse atendiendo a la razón de la ciencia del testigo, circunstancias concurrentes y el resultado, pero, en este caso, no se ha efectuado ninguna crítica o depuración de tal testimonio sino que se ha silenciado absolutamente. Se trata de la testifical practicada por doña Leonor (ingeniera técnica de obras públicas del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón), que, por su razón de ciencia, puede considerarse como testigo-perito por su cualificación y conocimiento de los extremos debatidos, sobre todo, en lo referido a la acometida a la red general-municipal.

2.8.- Incumplimiento contractual

Es evidente la entidad actora entiende que existió una negligencia en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las compraventas de las viviendas y de ahí que exija el correcto cumplimiento ante las imperfecciones que, según ella, padece el saneamiento pues, aunque no llega a ser inhábil, tampoco se acomoda a lo que debe entregarse ( artículo 1.101 CC ). La valoración del cumplimiento requiere el contraste entre lo llevado a cabo y su posible ajuste o adecuación a lo inicialmente pactado. De haberse aplicado los hechos jurídicamente relevantes, tal como fueron planteados por la entidad actora y centrados en el alegado incumplimiento contractual, habría de aceptar que mi representada vendió unos inmuebles construidos conforme a un determinado proyecto visado y con licencia municipal que, en lo referido al saneamiento, era correcto técnicamente no sólo porque así se acreditó mediante nuestra pericia sino porque el propio Ayuntamiento también lo entendió del mismo modo. Mi representada vendió unos inmuebles conforme a un proyecto técnico y lo ejecutado coincide con el mismo. Respecto del saneamiento objeto del proceso, se trata de una red de saneamiento horizontal y unitaria (pese a que la recogida de aguas y residuos, a nivel interno, se efectúe con dos redes distintas, ambas se unen para el vertido a la red de saneamiento municipal), que recoge conjuntamente las aguas pluviales y fecales de la totalidad de las edificaciones, formada por tubos de material plástico, discurriendo por las zonas comunes de la parcela. Hubo un modificado del proyecto constructivo que, ya hemos acreditado, se debió a un requerido municipal cambiando el sistema inicialmente proyectado por lo que hubo que instalar un pozo de bombeo no previsto en un principio, debido a la falta de cota existente para desaguar dicho saneamiento por gravedad e incluso, así lo reconoce el perito de la entidad actora, se instaló una válvula anti-retorno. Las conclusiones técnicas emitidas por el perito de la actora están en contradicción con las del perito de esta parte y con las de la testigo propuesta por la actora, e incluso con la documental. El incumplimiento contractual (el más importante denunciado por la actora), referido a la diferencia de cota de resalto de 32 centímetros, por un lado, deriva o es causa de la realidad física del terreno al no poder acometer a mayor altura y por imperativo legal del Ayuntamiento, quien obligó a acometer o conectar en un determinado punto, inalterable por mi representada, y así lo reseñó la testigo ('es preferible que haya resalto por encima de la generatriz superior del colector municipal siempre que se pueda pues el colector municipal tiene unas cotas y no se pueden modificar, no siempre se puede cumplir lo que parece deseable que no garantice los retornos pues depende de lo que suba el agua'). Por otro lado, tal diferencia de cota no causa problema alguno como lo señaló nuestro perito y la testigo municipal pues, adecuándose a dicha acometida inamovible, se instaló una bomba y también una válvula anti retorno impidiendo posibles problemas de crecidas de agua, como asesoró en el acto del juicio la testigo al decir 'aconsejamos que pongan válvulas de retorno' y 'con la válvula anti retorno el problema no se produciría; eso es así'. Los problemas que pudieran causarse, como bien aclaró la testigo (y nuestro perito), consistirían en el 'riesgo de que si existe una obstrucción en el saneamiento o llueve más de lo previsto puede retornar'.

Y, en cuanto a tales obstrucciones y lluvias, tenemos: - los desatascos verificados en la urbanización acreditan que esas obstrucciones se han producido, por un lado, por el continuo y persistente mal uso de la red privada de saneamiento (residuos sólidos de todo tipo), y el inexistente mantenimiento durante años de dicha red. - las lluvias serían las extraordinarias o imprevisibles debidas a 'un aguacero por encima de lo que está calculado por la red municipal'.

En resumen, la red de saneamiento vendida (proyectada), coincide con lo entregado, era la técnicamente correcta y, además, funciona adecuadamente, de forma que los problemas son debidos a culpa de la parte actora. Ciertamente, en el dictamen de esta parte se cuantifica una valoración tanto de unas partidas susceptibles de mejora como de otras que puedan ser sustituidas por mala ejecución de las mismas, pero sólo se aceptan ejecutar como demasías o mejoras (sin que ello suponga reconocer que el sistema de saneamiento sea incorrecto técnicamente), y que se valoran en 5.200 €.

3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos de los recursos formulados de contrario.

SEGUNDO:Incongruencia y falta de motivación

Vistos los motivos del recurso, en primer lugar, nos hemos de referir a las alegaciones de incongruencia y falta de motivación.

En cuanto a la incongruencia, a los efectos del artículo 218 LEC , debemos de traer a colación la jurisprudencia reiterada, por todas STS 9 de marzo de 2016 Recurso: 2691/2013 '1.- La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la sentencia con el petitum o petición de la demanda en relación con la causa petendi o causa de pedir de la misma'.

De conformidad a esta doctrina la sentencia apelada no puede tildarse de incongruente, aunque en el último párrafo del fundamento de derecho tercero y, de igual modo, en los dos primeros párrafos del fundamento cuarto, se alude a la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (LOE), sin que en la demanda se ejerciten acciones fundamentadas en la precitada Ley, pues se fundamenta en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, al tener la demandada la condición de promotora-vendedora; sin embargo, debemos de tener en cuenta que la 'ratio decidendi' de la sentencia apelada (penúltimo párrafo del fundamento cuarto, folio 120 Tomo II) viene dada al entender que los defectos constructivos que entiende acreditados, y referidos a la red de saneamiento, implican la responsabilidad contractual de la promotora, en cuanto a su deber de entrega en las condiciones aptas para su destino, y de igual modo, que los defectos suponen un incumplimiento contractual.

De igual modo, respecto de falta de motivación a los efectos del artículo 218 LEC , pues como reitera la jurisprudencia, por todas STS 4 de marzo de 2015 recurso 41/2013 'La exigencia de la motivación tiene por finalidad permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos; exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada; y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. Pero esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. Así lo declaran las sentencias de esta Sala núm. 294/2012, 18 de mayo , y 40/2015, de 4 de febrero , con cita de otras anteriores, y así ha sido considerado por el Tribunal Constitucional, en sentencias como la STC número 101/92, de 25 de junio '.

Si trasladamos esta doctrina al presente supuesto no puede apreciarse falta de motivación, pues en el fundamento cuarto, conforme a la valoración de la prueba pericial que se realiza (aunque de manera escueta), resuelve todas las cuestiones que se plantean, sin que pueda implicar falta de motivación lo acertado o no de los razonamientos o los posibles errores en cuanto a la valoración de la prueba, pues estos últimos extremos no pueden encuadrarse dentro del artículo 218 LEC , sin perjuicio de lo que esta Sala resuelva sobre los distintos motivos del recurso de apelación.

En conclusión, por las razones examinadas, las alegaciones del recurso referidas a la existencia de incongruencia y falta de motivación han de ser desestimados.

TERCERO: Valoración de las pruebas periciales

A los efectos de determinar la existencia de defectos constructivos, no podemos obviar la importancia de prueba pericial, que no es prueba tasada, como se deriva del artículo 348 LEC , y se reitera por la doctrina jurisprudencial, así, entre otras muchas, STS 29 de junio de 2015 recurso 1553/2013 'En el caso del informe pericial, el artículo 348 de la Ley Procesal dispone que el tribunal los valorará 'según las reglas de la sana crítica', lo que significa precisamente que no está obligado a sujetarse estrictamente a su contenido y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe', STS 27 de mayo de 2015 recurso 1122/2013 'En concreta referencia a la prueba pericial, a cuya valoración se refiere el motivo, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional'.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 17 de junio 2015 recurso 1275/2013 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 )', STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada', en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 .

Sin que pueda imponerse un informe sobre otro, por todas STS 17 de mayo de 2016 recurso 2429/2013 'Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'.

En consecuencia, procede examinar los informes periciales, las aclaraciones de los peritos en el acto del juicio, así como las demás pruebas practicadas en la instancia.

CUARTO.- Defectos constructivos. Examen de las pruebas

Con los presupuestos reseñados en el anterior fundamento, y para resolver los distintos motivos del recurso, que en definitiva se ciñen al error en la apreciación de la prueba (periciales, testificales y documental), por lo que procede examinar las pruebas practicadas, y a partir de las mismas establecer si se acreditan o no defectos constructivos y si los mismos pueden o no atribuirse a la demandada-apelante como promotora y vendedora de las viviendas que integran la Comunidad de Propietarios.

Los defectos constructivos se ciñen a la red de saneamiento, por lo que hemos de examinar los alegados por la demandante, las pruebas aportadas y, con posterioridad, examinar si son imputables a la promotora.

1.- Deficiencias en la acometida a la red de alcantarillado público

De conformidad al informe pericial aportado con la demanda (documento 18, folios 441 y ss. Tomo I) suscrito por los peritos don Antonio (arquitecto técnico) y don Arcadio (Ingeniero técnico de Obras Públicas), en adelante informe pericial de la demanda, a partir de las inspecciones realizadas por la empresa Pocería y Saneamientos Madrid SLU (documento 17 de la demanda, folios 432 y ss. Tomo I) y del estudio de los planos que el Ayuntamiento de Madrid entregó a la Comunidad de Propietarios en septiembre de 2014, dos son los defectos: a) Incorrecta conexión de la acometida al pozo de red municipal y b) Existencia de un injerto en la tubería de la acometida de un ramal de saneamiento no proyectado (folio 524 Tomo I).

1.1.- Incorrecta conexión de la acometida al pozo de red municipal

Se explica en el informe de la demanda que en el proyecto básico y de ejecución de 2001 se habían proyectado dos acometidas, en los planos modificados en 2004 sólo consta una acometida a la red general de alcantarillado municipal ubicada en la AVENIDA000 , en el trazado real solo existe un punto de acometida a la red municipal, sin embargo, las cotas de la acometida no son las indicadas en ninguno de los planos, pues en los planos de 2004 se establecía un resalto de 0,65 metros y en los realizados de sólo 0,32 metros, por lo que: 'Al cruzarse la acometida de la urbanización, con el curso de la canalización del colector general municipal, provoca que el agua de servicio del colector y los productos fecales que discurren por él, entren en la tubería de la acometida y detengan o dificulten la salida del agua procedente de la urbanización, haciendo que suba el nivel de pozo previo, lo cual, a su vez, habría provocado el mal funcionamiento de las bombas de elevación situadas en el bloque NUM003 ' (folio 526 Tomo I), 'En definitiva, si se hubiese ejecutado el resalto proyectado o incluso el que figura en los planos revisados de 2004, se hubiese evitado el problema existente, ya que al conectarse la tubería de acometida al pozo de registro 0,18 o 0,15 metros por encima del colector general del alcantarillado municipal, aunque ésta se llenase completamente, por la gran cantidad de aguas fecales que circulan por la misma, no se produciría el taponamiento de la tubería de acometida de la parcela, ni el reflujo de sus vertidos. Esta deficiencia detectada impide el correcto funcionamiento de la red de saneamiento y es la causa de los continuos olores en viviendas y en las zonas comunes de la urbanización, y de las inundaciones que ha sufrido la zona de garajes del Bloque NUM003 ' (folio 527 Tomo I).

El perito Sr. Antonio , en las aclaraciones efectuadas en el acto del juicio, ratifica el defecto que fue la causa de inundaciones y motivó que se instalase una válvula de retorno que solo es un parche (hora 13:17), de producirse lluvia importante se volverá a inundar por lo que la válvula no soluciona el problema (hora 13:18), por lo que puede producir malos olores (hora 13:19).

El perito don Donato (arquitecto), quien suscribe el informe aportado por la demandada (documento 6 de la contestación, folios 22 y ss., del tomo II) explica que la existencia de una única acometida a la galería secundaria viene obligada por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento, muestra conformidad respecto de la cuota de resalto que es de 0,32 m. en lugar de los 0,65 o 0,68 m. que figuran en los planos, y añade: 'Lo que sí es cierto es que dicha cota no se puede variar en la realidad, ya que viene obligada por el discurrir de la red de saneamiento modificada, corroborada por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón en la visita previa a la concesión de la Licencia de Primera Ocupación...En cuanto a lo expresado en relación al mal funcionamiento de las bombas, se puede comprobar a través de las actas de la comunidad de propietarios, que dichos olores quedaron eliminados al proceder al desatranco de dichas bombas, atranco que se produjo por el mal uso de la red de saneamiento a cargo de algunos vecinos de la urbanización,...La posibilidad de que se produzca un retroceso de las aguas es prácticamente inexistente, ya que el colector a que se acomete es un colector secundario, que a su vez, acomete a un colector principal. Para que se produzca un retroceso de las aguas primero se tendría que colapsar el colector principal, después el colector secundario y pasar al pozo del interior de la urbanización. En cualquier caso, el tema se podría subsanar con la colocación de una válvula antirretorno, similar a la colocada en otro colector de la urbanización' (folio 40 tomo II).

En las aclaraciones en el acto del juicio el perito Sr. Donato entiende que los 0,32 m. de resalto no es significativo (hora 13:46), se ha producido un defectuoso mantenimiento de las dos bombas (hora 13:48), si no fueran adecuadas se hubiera producido un colapso (hora 13:49).

El testigo don Felix , arquitecto director de las obras de la urbanización (hora 12:54), reconoce la diferencia de resalto de 32 cm. que no se detectó durante la obra pero sin incidencia alguna en cuanto al funcionamiento (hora 12:55), un error de grafismo sin consecuencias (hora 12:59), fue el Ayuntamiento quien exigió la modificación, y presentaron los planos que les exigió el Ayuntamiento, el proyecto anterior quedó anulado (hora 13:02).

La testifical de doña Leonor , funcionaria del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón (hora 12:27) ratifica el certificado del folio 63 del tomo II, en el que se dice que la licencia es conforme con lo ejecutado (hora 12:28), en cuanto al resalto se intenta que sea de 50 cm., puede ocurrir que haya retorno (hora 12:32), no es obligatorio 50 cm. aunque es recomendable (hora 12:34), entiende que faltan 30 centímetros de resalto con lo que marca la licencia, pero sí se hubiera dado la licencia y de hecho se da (hora 12:36 y 12:37), hay veces que no se cumple y existe riesgo si sobrepasa la lluvia puede retornar, se aconseja la instalación de válvulas de retorno (hora 12:38 y 12:52).

1.2.- Existencia de un injerto en la tubería de la acometida de un ramal de saneamiento no proyectado

En el informe pericial de la demanda se señala que en las inspecciones realizadas se constata la existencia de un ramal no proyectado ni reflejado en los planos, y se añade: 'Dicho injerto, según se ha podido constatar en la inspección realizada por la empresa Pocería y Saneamiento Madrid S.L.U. y como se puede ver a simple vista, se produce directamente sin la colocación de una arqueta o un pozo de registro, que evite posibles filtraciones al terreno. Comprobadas las direcciones de ambas tuberías, la procedente del pozo nº NUM000 y la procedente del pozo del garaje nº NUM001 , el cruce o injerto entre ambas se produce en el jardín de la viviendas nº NUM002 y puede que por ello no se realizara un pozo registro que evitara posibles fugas o filtraciones al terreno' (folio 529 Tomo I), 'Por ello, y después de varias inundaciones del garaje del Bloque NUM003 , se decide colocar una válvula anti-retorno, en el encuentro de este ramal con el pozo registro nº NUM001 , situado dentro del garaje del bloque NUM003 ' (folio 530 Tomo I).

El perito Sr. Antonio en las aclaraciones efectuadas en el acto del juicio ratifica el defecto pues a través del injerto se inunda el garaje (hora 13:20), no se ha realizado el pozo que debería estar (hora 13:23), el pozo cae dentro del jardín de un chalet (hora 13:24).

En el informe de la contestación, el perito Sr. Donato respecto de la inexistencia de la colocación de una arqueta que pueda evitar las posibles filtraciones al terreno señala: 'cosa en la que estoy de acuerdo que se acometa' (folio 41 del tomo II). 'Sí parece oportuno lo planteado en el punto 3 en cuanto a la eliminación del injerto existente, sustituyendo el mismo por un nuevo pozo de registro' (folio 43 del tomo II). 'La valoración que plantean los autores del informe la considero excesiva en cuanto a precios unitarios, no pudiendo expresarme en lo correspondiente a mediciones de las diferentes partidas, al no haber contado con suficiente tiempo para proceder a estudiarlas a conciencia' (folio 43 tomo II).

La testigo doña Leonor manifiesta que normalmente en todos los quiebros es necesario y recomendable un pozo o una arqueta de registro (hora 12:45), es mala práctica un injerto sin estar reflejado en el plano (hora 12:46).

2.- Deficiencias en la arqueta de bombeo

De conformidad al informe de la demanda no estaba prevista en el proyecto del 2001 pues la red evacuaba por gravedad (no necesitaba arqueta de bombeo). Se refleja en los planos de 2004: 'no se ha localizado una tubería de ventilación...se ha comprobado que la chapa de acero que tiene la arqueta en cuestión, no es estanca, por lo que permite la emanación de malos olores, al recinto en el que se encuentra dicha arqueta' (folio 545 tomo I), '...el diseño de la arqueta se habría llevado a cabo de forma deficiente, permitiendo la emanación de olores al exterior' (folio 546 Tomo I).

En el informe de la contestación se señala: 'Sí estoy de acuerdo en lo manifestado en el informe sobre la colocación de una tubería de ventilación en la arqueta de bombeo', 'Nada que objetar en lo referente al planteamiento establecido por el informe para evitar en lo posible los malos olores', 'La valoración que plantean los autores del informe la considero excesiva en cuanto a precios unitarios, no pudiendo expresarme en lo correspondiente a mediciones de las diferentes partidas, al no haber contado con suficiente tiempo para proceder a estudiarlas a conciencia' (folio 45, Tomo II).

3.- Deficiencias de las tuberías que componen la red

En el informe pericial de la demanda se describen a partir de las inspecciones realizadas por la empresa de Pocería y Saneamientos de Madrid SLU los días 23,24 y 25 de octubre de 2012, el 8 de julio de 2013 y durante el mes de septiembre de 2014, junto con las realizadas por los peritos, y consisten en: -Tramos en contrapendiente, -Incorrecta alienación de tramos, -Tramo aplastado y -Tramos con residuos de obra. Todas estas deficiencias dificultan el correcto funcionamiento de la red de saneamiento de la comunidad e irían en contra de las buenas prácticas constructivas (folio 549 tomo I).

En el informe de la contestación, respecto de los tramos en contrapendiente señala: 'Después de lo manifestado por los autores del informe en relación con el colector 2, tengo serias dudas de lo planteado en este punto. Además, la imagen que aparece en la página 110 solo demuestra que la tubería está en uso, y si fuera cierto que existiera contrapendiente, se habría producido el colapso del saneamiento en el transcurso de los 11 años que lleva realizado' (folio 46 tomo II), respecto de los demás apartados el perito fundamenta su informe en lo manifestado por el representante de la Promotora al perito y su disconformidad con la valoración (folios 46 y 47).

La testigo doña Leonor manifiesta que las contrapendientes constituyen una mala técnica si generan acumulaciones de agua y residuos y que se colmate el colector (hora 12:47), conductos aplastados y restos de mortero no deben existir (hora 12:47) pueden generar filtraciones y humedades (hora 12:48).

4.- Deficiencias en las conexiones entre las tuberías que componen la red

En el informe pericial de la demanda se describen a partir de las inspecciones realizadas por la empresa de Pocería y Saneamientos de Madrid SLU los días 23,24 y 25 de octubre de 2012, el 8 de julio de 2013 y durante el mes de septiembre de 2014, junto con las realizadas por los peritos, y consisten en: - Tramos con codos y conexiones en T, -Conexiones deficientes en pozos, -Incorrecto resalto, -Inexistencia de arquetas a pie de bajante, -Inexistencia de arquetas separadoras de grasas. Todas estas deficiencias dificultan el correcto funcionamiento de la red de saneamiento de la comunidad e irían en contra de las buenas prácticas constructivas (folio 558 tomo I).

En el informe pericial de la contestación se señala: 'Estoy de acuerdo en lo planteado por los autores del informe en lo correspondiente a la ejecución de las arquetas en los tramos con codos y conexiones en T, así como las que no existan a pie de bajantes, haciendo hincapié en que la solución adoptada por la Dirección Facultativa es perfectamente válida. Las arquetas separadoras de grasas deben actuar como tales y no solamente como arquetas sifónicas. Se procederá a su reparación, dotándolas de la profundidad que se considere oportuna para cumplir su cometido, siempre que se compruebe que los datos del informe son ciertos', 'La valoración que plantean los autores del informe la considero excesiva en cuanto a precios unitarios, no pudiendo expresarme en lo correspondiente a mediciones de las diferentes partidas, al no haber contado con suficiente tiempo para proceder a estudiarlas a conciencia' (folio 47, Tomo II).

5.- Deficiencias en las conexiones entre las redes de saneamiento de las viviendas y la red de saneamiento general de la urbanización

5.1.- Viviendas NUM002 y NUM004

En el informe de la demanda se señala: 'En la inspección del interior de la red de saneamiento de la finca realizada el día 8 de julio de 2013, se pudo comprobar mediante el vertido de agua teñida, que los malos olores existentes en los sumideros de planta DIRECCION000 de las viviendas nº NUM002 y NUM004 , son debidos a que, como se ha explicado en la descripción de la red interior de viviendas, se habría procedido a derivar todas las bajantes de la vivienda a través del falso techo de la planta sótano, hacia los pozos ubicados en la calle situada en los bloques NUM005 y NUM003 ' (folio 568 tomo I), '...dicho pozo P. NUM006 , presenta retenciones de agua importantes que permiten la emanación de gases y olores al exterior y que son consecuencia de las retenciones que se producen en el tramo entre el mismo y el pozo de registro P. NUM007 , que como se ha expresado anteriormente, presenta un codo que dificulta el recorrido del agua y de los sólidos que contiene...Dicho pozo P. NUM008 ...presenta retenciones de agua importantes, derivadas de que en el mismo la tubería de llegada de aguas está por debajo de la salida...' (folio 570 tomo I), '...Por otra parte, destacar en este punto que no se ha encontrado registro alguno en la calle que permita acceder a esas supuestas arquetas, que estarían colocadas en la salida de la acometida desde la vivienda' (folio 571 tomo I), y se concluye: 'Estas deficiencias detectadas impiden el correcto funcionamiento de la red de saneamiento y son la causa de los continuos malos olores en las viviendas y en las zonas comunes de la urbanización' (folio 572 tomo I).

5.2.- Calle entre bloques NUM005 y NUM003

En el informe de la demanda se señala: 'Como se ha comentado anteriormente, la tubería situada entre los pozos P. NUM009 y P- NUM010 , llega a ellos mediante dos codos, no lo hace en línea recta, igualmente como hemos comentado, el Pozo P- NUM006 , presenta retenciones de agua y se ha podido observar que los pozos P. NUM010 , P. NUM009 y P. NUM011 , no presentan sus fondos bruñidos, para facilitar el tránsito de agua y los residuos que transporta. Por otra parte, se ha podido comprobar, que en alguno de estos pozos las acometidas procedentes del bloque NUM005 , se han realizado de forma que el agua procedente de ellas, junto con la materia orgánica que transporta, llega a una zona del pozo por la que no discurre, debido a la mala conformación del fondo del pozo. Todos esos defectos, que dejan patente un incumplimiento de las buenas prácticas constructivas, contribuyen a que desde los pozos emanen gases y olores a la superficie que son especialmente perceptibles en épocas de calor. Estas deficiencias detectadas impiden el correcto funcionamiento de la red de saneamiento y son la causa de los continuos malos olores en las viviendas y en las zonas comunes de la urbanización' (folio 573 tomo I).

En el informe de la demandada, respecto de estos dos apartados señala: 'Creo oportuno llevar a efecto la reparación manifestada en el informe respecto a la colocación de una arqueta sifónica entre el pozo y la arqueta situada en la salida de la vivienda NUM002 hacia el garaje. En cuanto a la reparación de alguno de los pozos de la urbanización, se procederá a reparar el fondo de los mismos, enfoscándolos de nuevo y dejándolos bruñidos, para contribuir a mejorar la fluidez de las aguas que discurren por los mismos', 'La valoración que plantean los autores del informe la considero excesiva en cuanto a precios unitarios, no pudiendo expresarme en lo correspondiente a mediciones de las diferentes partidas, al no haber contado con suficiente tiempo para proceder a estudiarlas a conciencia' (folio 48, Tomo II).

QUINTO: Acreditación de los defectos e imputabilidad de los mismos

De la valoración conjunta de las pruebas que, en una forzada síntesis, hemos reseñado en el anterior fundamento, hemos de derivar que por la demandante-apelada se han acreditado los defectos constructivos, sin que los mismos puedan imputarse a la misma por defecto de mantenimiento en la red de saneamiento, por las razones que pasamos a examinar.

En primer lugar, el que se modificara la red de saneamiento inicialmente proyectada, a instancia del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, así como que se otorgara la concesión de la licencia de primera ocupación, como se deriva de los anexos aportados al informe pericial del Sr. Donato , no puede implicar que no puedan tenerse por acreditados los defectos constructivos, por cuanto lo que se trata de determinar es si se produce un incumplimiento contractual, al no ser la red de saneamiento, finalmente realizada, acorde a su destino, es decir, si la misma adolece de defectos que han de ser indemnizados, y no si tiene las correspondientes autorizaciones administrativas.

Como se deriva de la doctrina jurisprudencial,casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, pero perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, se ha de diferenciar entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus ( STS 27 de diciembre del 2011 recurso 856/2008 ), pues aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del Código Civil , siempre que los defectos no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y en tales supuestos el perjudicado podrá solicitar bien la reducción del precio, bien la vía reparatoria o bien la indemnización de daños y perjuicios.

Pues como ha reiterado esta Sala en diversas resoluciones, así Sentencias de 3 de junio y 12 de febrero de 2015 , recursos 611/2014 y 79/2015 , existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del perjudicado: a) la subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación del reintegro de las cantidades realmente invertidas por el perjudicado, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que el perjudicado pueda afrontar por sí mismo y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por los defectos. Esta última es la que se ejercita en la demanda.

Máxime si tenemos en cuenta que respecto del promotor-vendedor su responsabilidad nace de su incumplimiento contractual por no reunir las viviendas promovidas y vendidas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que están destinadas y al estar obligado a entregarlas en condiciones útiles para su aprovechamiento, según su naturaleza y destino, evitando toda incomodidad impropia; pues al margen de su responsabilidad como agente de la construcción, también tiene aquella otra que le corresponde como vendedora en base al artículo 1.101 del CC , y como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega.

Con estos presupuestos, hemos de reiterar, se acreditan los defectos constructivos, así respecto de la incorrecta conexión de la acometida al pozo de red municipal, se trata de un defecto que se corrobora por todas las pruebas practicadas y examinadas en el anterior fundamento por cuanto de los 0,68 o 0,65 cm., de resalto, la obra ejecutada está a 0,32 cm., con una diferencia considerable, siendo significativas las respuestas de la testigo doña Leonor (funcionaria del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón) al manifestar que lo recomendable es 50 cm., y aunque la testigo señale que aún con esta diferencia se hubiera otorgado la licencia municipal, no podemos obviar que, conforme al informe pericial de la demanda, la deficiencia acreditada: '...impide el correcto funcionamiento de la red de saneamiento y es la causa de los continuos olores en viviendas y en las zonas comunes de la urbanización, y de las inundaciones que ha sufrido la zona de garajes del Bloque NUM003 ' (folio 527 tomo I), sin que la válvula anti-retorno pueda entenderse como una solución, sino que se trata de un mero parche, tal y como aclara el perito en el acto del juicio; por otra parte, el perito de la demandada, además de alegar que se otorgó la licencia de primera ocupación y, por lo tanto, entender que se ejecutó correctamente, se limita a atribuirlo a un defectuoso mantenimiento, lo que, apreciando la prueba practicada, no puede ser de recibo, cuando el defecto se acredita, y es causa de un defectuoso funcionamiento. En definitiva, no se trata de un defecto hipotético o ya solucionado, sino de un defecto real y actual, que puede incrementarse.

De igual modo, se ha de tener por acreditado el defecto consistente en la existencia de un injerto en la tubería de la acometida de un ramal de saneamiento no proyectado, pues se corrobora tanto en el informe aportado con la demanda como con la contestación, y no se trata de una mera mejora, pues como se deriva del informe de la demanda, y en las aclaraciones del perito en el acto del juicio, este defecto es causa de inundaciones, lo que implica un incumplimiento contractual en los términos trascritos. La testigo doña Leonor corrobora que es una mala práctica constructiva el injerto. Hemos se reiterar, la modificación del saneamiento a instancias del Ayuntamiento y el otorgamiento de la licencia de primera ocupación no puede ser óbice para la existencia y acreditación del defecto en los términos examinados.

En consecuencia, los defectos constructivos del apartado primero, se han de tener por acreditados y considerar que son imputables a la promotora-vendedora al tratarse de un incumplimiento contractual ( artículo 1101 CC ). En cuanto a su valoración hemos de estar a la establecida en el informe pericial de la demanda, pues el informe de la contestación no efectúa valoración ni en el mismo se desvirtúa la realizada en el informe de la demanda.

Respecto a la arqueta de bombeo, aunque su instalación se produjo como consecuencia de la modificación del sistema de saneamiento, la deficiencia se corrobora en ambos informes, y lo que es más importe, los defectos de diseño de la arqueta son la causa de la emanación de olores al exterior, los que no se descartan en el informe de la contestación. En definitiva, se trata de un defecto que implica un incumplimiento contractual, imputable a la promotora-vendedora; en cuanto a la valoración hemos de estar a la establecida en el informe de la demanda, pues en el de la contestación se limita a mostrar su disconformidad, por entenderla excesiva, y aunque se remite a la una posterior ampliación del informe no se ha aportado a las actuaciones.

En el apartado tercero referido a las deficiencias de las tuberías que componen la red, hemos de tener en cuenta que el informe de la demanda se basa en las inspecciones realizadas por la entidad Pocería y Saneamientos de Madrid S.L.U., los días 23,24 y 25 de octubre de 2012, el 8 de julio de 2013 y durante el mes de septiembre de 2014, que corroboran los defectos, así como por las visitas realizadas por los peritos; el perito de la demandada sólo realizó una visita el 17 de diciembre de 2015; los defectos se han de tener por acreditados, como un incumplimiento contractual ( artículo 1101 CC ), imputable a la promotora, máxime cuando en el informe de la contestación sólo se pone en duda su existencia, así la tubería en contrapendiente, o lo manifestado al perito por el representante de la demandada, en definitiva, por el perito no nos da ningún dato objetivo que pueda desvirtuar el informe de la demanda. En cuanto a su valoración, de igual modo que en los apartados anteriores, hemos de estar a la establecida en el informe de la demanda.

Respecto de las deficiencias en las conexiones entre las tuberías que componen la red se corroboran por las inspecciones realizadas Pocería y Saneamientos de Madrid S.L.U., el informe de la contestación no las cuestiona, aunque señale que la solución dada por la Dirección Facultativa es válida; sin embargo, como se recoge en el informe de la demanda, estas deficiencias dificultan el correcto funcionamiento de la red de saneamiento, con estancamientos y malos olores. Por lo tanto, se trata de un incumplimiento contractual imputable a la constructora, con la valoración dada en el informe de la demanda.

En cuanto a las deficiencias en las conexiones de las viviendas NUM002 y NUM004 , así como de la calle entre los bloques NUM005 y NUM003 ; se recogen en ambos informes periciales, se trata de defectos constructivos y no de meras mejoras, por cuando se producen retenciones de aguas importantes, con emanaciones de gases y olores al exterior, y por lo tanto, con incumplimiento de las buenas prácticas constructivas. Se trata, en consecuencia, de un incumplimiento contractual imputable a la promotora, y en cuanto a la valoración hemos de estar a la establecida en el informe de la demanda, pues el de la contestación se limita a considerarla excesiva.

Estos defectos en la red de saneamiento no pueden atribuirse a un mantenimiento inadecuado, con independencia de haberse efectuado la entrega del libro del edificio a la terminación de las obras, o de haberse tratado el problema de la red de saneamiento en diversas Juntas de la Comunidad de Propietarios (documento 11 de la demanda, folios 386 y ss. Tomo I) para que se procediera a la correcta utilización de la red por parte de los distintos propietarios, así como el que no se tuviera concertado contrato de mantenimiento con empresa especializada, y por último, las facturas por desatrancos (folios 99 y ss. Tomo II), pues todas estas cuestiones son ajenas a las deficiencias constructivas, debidamente acreditadas, que impiden el correcto funcionamiento de la red de saneamiento, causantes de los malos olores en las viviendas y en las zonas comunes de la urbanización. Pues, como se reitera en el informe pericial de la demanda y se recoge en la sentencia apelada, la red de saneamiento debería permitir extraer y evacuar de manera adecuada y fluida sus aguas residuales y pluviales a la red de saneamiento general del alcantarillado municipal, cosa que no ocurre en la urbanización, es decir, aunque la Comunidad efectuara el mantenimiento, se continuarían produciendo los malos olores, humedades, etc., por los defectos existentes en la red de saneamiento.

Por las mismas razones, el que no se apliquen a las obras realizadas el Código Técnico de la Edificación (por razones temporales), o el que las Normas Tecnológicas de la Edificación no fueran obligatorias, no puede ser óbice para que nos encontremos ante defectos constructivos referidos a la red de saneamiento de los que debe de responder el promotor-vendedor, al hacer los defectos a la red de saneamiento inadecuada aunque no inhábil, por los olores, gases y humedades acreditados y, en todo caso, no puede entenderse ajustada a la 'lex artis' de la buenas prácticas constructivas, con independencia de la modificación del proyecto inicial de la red, o la Licencia de Primera Ocupación concedida por el Ayuntamiento el 20 de mayo 2005.

En síntesis, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada en primera instancia, hemos de concluir en que se acreditan los defectos constructivos de la red de saneamiento de la urbanización y por las cuantías reclamadas, que han de considerarse como incumplimientos contractuales imputables a la promotora-vendedora demandada, a los efectos del artículo 1101 CC , sin que puedan atribuirse a un defectuoso mantenimiento; por lo tanto, los motivos del recurso han de ser desestimados en su integridad, confirmando la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEXTO:Al desestimarse el recurso, de conformidad al criterio de vencimiento de los artículos 398.1 y 394.1 LEC , procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CONSTRULANSA, S.A., representado por la Procuradora DOÑA LAURA ARGENTINA GÓMEZ MOLINA, contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 818/2015, debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM,abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta:«2649-0000-00-0845-17»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 25 de mayo de 2018.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.