Sentencia CIVIL Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4441/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CORIA DEL RIO
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4441/2017
JUICIO Nº 23/2016
FALLO: REVOCATORIA
S E N T E N C I A Nº 132/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a cinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 03/02/2017 recaída en los autos número 23/2016 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE CORIA DEL RIO promovidos por Dª Tamara , representada
por la Procuradora DªMANUELA ORTEGA DIAZ, contra D Alonso , D. Benedicto y Dª Apolonia ,
representados por el Procurador D.JAIME COX MEANA , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada
Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE CORIA DEL RIO cuyo fallo es como sigue: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO totalmente la demanda interpuesta por Dª Tamara frente a . Alonso , D. Benedicto Y Dª Apolonia , y absolver a los demandados de todos lo pedimentos.

Se condena en costas a Dª Tamara .'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Tamara que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que dio inicio a las actuaciones la actora, Dª Tamara , exponía que era propietaria de una vivienda en el edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , piso en planta NUM003 letra NUM004 de La Puebla del Río y que los demandados, D Alonso , D Benedicto y Dª Apolonia lo eran del piso destinado a vivienda letra NUM005 en planta NUM006 del mismo edificio.

En la escritura de declaración de obra nueva, segregación y división de propiedad horizontal de 4 de junio de 1986 otorgada ante el Notario D Manuel Rey de las Peñas, el edificio se dividió en ocho departamentos, un local en planta baja y siete pisos. En la referida escritura se constituyó el régimen de propiedad horizontal con remisión al art 396 del C. Civil y Ley de 21 de julio de 1960, haciéndose constar: 'Los propietarios de los diversos pisos y local del edificio podrán sin necesidad del consentimiento de los dueños de los demás departamentos ni de autorización de la Junta de Propietarios, agrupar, agregar, dividir y segregar los pisos o local de su propiedad, adicionando o distribuyendo las cuotas de participación.'.

Sin embargo, la Comunidad de Propietarios no se había constituido formalmente ni se habían otorgado estatutos, no habiéndose procedido a la designación de presidente, encontrándose integrada la comunidad por la actora, los demandados, y otros tres copropietarios.

Con fecha 22 de enero de 2105 los demandados habían realizado obras en el piso de su propiedad, obras destinadas a transformación de la vivienda en local. Para lograr dicho cambio se había actuado sobre dos ventanas transformándolas en dos puertas para posibilitar el acceso desde la calle por lo que se había alterado la fachada del edificio sumando dos accesos nuevos al preexistente ubicado en el bajo de la finca señalado con el número de orden 25B, Esta alteración de destino mediante la modificación de elemento común se había efectuado sin comunicarla previamente al resto de los copropietarios y sin contar para ello con el consentimiento unánime de éstos. Los demandados habían solicitado la correspondiente licencia de obras ante el Ayuntamiento, con el correspondiente proyecto de obras en el constaba la apertura de tres puertas.

Dado que la actora no había prestado en ningún momento su consentimiento para esta actuación ejercitaba la acción para defensa de los elementos comunes afectados y solicitaba se dictase sentencia por la que: 1- Se declarase que el cambio de uso operado por los demandados en el piso nº NUM007 de su propiedad sito en la planta NUM006 del edificio nº NUM001 , NUM002 y NUM008 , ahora nº NUM000 , NUM001 y NUM002 con acceso al portal marcado con el nº NUM008 , hoy número NUM002 NUM005 de la calle DIRECCION000 de La Puebla del Río, para su transformación en local se ha efectuado alterando la fachada de dicho edifico contraviniendo para el ello el título constitutivo de la comunidad, al efectuarse dicha alteración del citado elemento común no contando para ello con el consentimiento unánime del resto de los copropietarios del edificio citado, condenándoles a estar y pasar por esta declaración.

2-Se declarase ilícita y no ajustada a derecho las obras realizadas para ello por los demandados en la fachada del edificio donde se ubica el piso NUM006 de la calle DIRECCION000 nº NUM002 NUM005 antes NUM008 de La Puebla del Río, consistentes en la alteración de dos ventanas que han pasado a ser dos puertas de acceso al piso de los demandados.

3.- Se condenase a los demandados a reponer el piso a la situación anterior, debiendo hacer desaparecer las dos puertas abiertas en la fachada del edificio y reponiendo las dos ventanas anteriormente existentes a su estado original lo que deberán efectuar en el plazo de sesenta días.

Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.

Los demandados contestaron a la demanda y se opusieron a la misma alegando falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva de Dª Apolonia , puesto que no tenía la condición de propietaria del piso NUM006 NUM005 del edificio en cuestión sino que ostentaba sobre el mismo la cuota vidual. En cuanto al fondo del asunto alegaban que existía consentimiento tácito de la comunidad respecto de las obras realizadas por su parte así como a otras obras realizadas en la fachada por otros copropietarios motivo por el que no se había reunido la Junta de propietarios ni se había adoptado acuerdo alguno respecto de tales obras, siendo la enemistad con los demandados el único motivo de la interposición de la demanda ya que incluso la propia demandante había realizado diversas obras que habían alterado la fachada. Las obras realizadas por los demandados venían dadas por el cambio de destino de vivienda a local de negocio, no existiendo impedimento alguno para tal cambio, pretendiendo la demandante un trato desigual entre los comuneros. Por todo ello procedía la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

En la sentencia dictada se desestimó la excepción de falta de legitimación activa, entendiendo que la actora, como copropietaria tenía legitimación para el ejercicio de acciones en defensa de elementos comunes, se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de Dª Apolonia y se desestimó la demanda en cuanto al fondo, con imposición de costas a la parte actora.

Contra dicha sentencia se ha formulado recurso por la representación de la actora que ha interesado la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda. La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO .- La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba.

En primer lugar, la recurrente no discute en el recurso la falta de legitimación pasiva que se apreció en la sentencia dictada respecto de Dª Apolonia , por lo que su absolución debe entenderse que es un pronunciamiento consentido.

Como premisas fácticas de las que ha de partirse para la resolución del recurso, ya que no son objeto de recurso, debe declararse probado que los demandados realizaron obras en el piso de su propiedad, obras destinadas a transformación de la vivienda en local y que para lograr dicho cambio se ha actuado sobre dos ventanas transformándolas en dos puertas posibilitando así el acceso desde la calle por lo que se ha alterado la fachada del edificio sumando dos accesos nuevos al preexistente ubicado en el bajo de la finca señalado con el número de orden 25B, Esta alteración de destino mediante la modificación de elemento común se ha efectuado sin comunicarla previamente al resto de los copropietarios y sin contar para ello con su consentimiento unánime.

En la sentencia dictada se ha apreciado que no es contrario a la ley el cambio de destino de vivienda a local de negocio por aplicación de la doctrina expuesta en la STS de 1 de octubre de 2013 , aplicada en la sentencia recurrida, según la cual: (iii) Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria ( SSTS 23 de febrero de 2006 ; 20 de octubre de 2008 , entre otras). La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 , declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.».Esta doctrina se reitera en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013 .

(iv) Si los estatutos permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios afectados por la reforma ( STS 30 de septiembre 2010 ).

En el presente caso no existen estatutos ni se ha constituido formalmente la Comunidad de Propietarios de manera que la actora ha actuado en interés de la Comunidad, sin embargo, en el título se permite que los propietarios de los diversos pisos y local del edificio puedan, sin necesidad del consentimiento de los dueños de los demás departamentos ni de autorización de la Junta de Propietarios, agrupar, agregar, dividir y segregar los pisos o local de su propiedad, adicionando o distribuyendo las cuotas de participación.

Por lo tanto, aplicando la doctrina expuesta, que si bien se refiere al cambio inverso, de local a vivienda, es posible el cambio de uso de vivienda a local de negocio sin contar con el consentimiento de los restantes copropietarios puesto que no es un cambio prohibido en estatutos ni en el título.

Sin embargo, incide el recurso sobre la apertura de dos puertas que dan acceso al nuevo local desde la vía pública, y el hecho de que ello supone una alteración de un elemento común, la fachada, así como de la configuración exterior del edificio, sin que se haya contado con el consentimiento unánime de todos los copropietarios.

En la sentencia recurrida se ha aplicado a esta transformación la doctrina expuesta en la STS la sentencia de 18 de mayo de 2011, recurso n.º 1824/2007 : «La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad deledificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial».

De la aplicación conjunta de las doctrinas expuestas en la sentencia recurrida se ha llegado a la conclusión de que un propietario, sin autorización alguna de la Comunidad representada en la Junta de propietarios puede cambiar el uso de una vivienda en planta NUM006 a local de negocio en planta baja y dada la flexibilidad admisible en cuanto a la configuración arquitectónica puede abrir dos puertas a la calle, actuando sobre la fachada y además sobre el suelo del edificio para construir una nueva red de saneamiento profundizando para darle mayor pendiente, como declaró en el acto del juicio el perito de la parte demandada y actuando sobre la viga de atado de la cimentación, como señaló el perito de la parte actora, también sin autorización alguna, hechos estos que también han resultado probados.

La Sala disiente de esta interpretación y entiende que, en primer lugar, tratándose de actuar sobre elementos comunes en este caso, la fachada y el suelo del edificio en régimen de propiedad horizontal, ha de contarse con la autorización unánime del resto de los copropietarios, constituidos en junta celebrada al efecto por aplicación del art 7 de la LPH que tiene carácter imperativo en lo relativo a esta cuestión. El consentimiento tácito al que se refiere la demandada no suple la convocatoria con orden del día, la celebración y adopción de acuerdos en la forma legalmente establecida, y en todo caso, tal conentimiento no ha existido puesto la actora no está conforme con la actuación de los demandados.

En segundo lugar, no puede analizarse separadamente el cambio de uso de la alteración de los elementos comunes porque el primero no se produce si no se da el segundo. Por lo tanto el análisis debe comenzar por la alteración que consiste en abrir dos puertas donde había dos ventanas Ello supone el acceso de terceros al edificio y con ello la utilización del departamento de planta NUM006 queda sometida a determinados requisitos de seguridad, salud y policía. No se trata por tanto de la simple modificación de un elemento arquitectónico por otro de similares características respecto del cual podría aplicarse el criterio de flexibilidad al que antes se ha hecho referencia, se trata de un cambio total de configuración exterior del edificio que no tiene parangón con ninguna de las actuaciones llevadas a cabo por los restantes vecinos en cuanto a la fachada porque ninguna de esas actuaciones tiene como finalidad el permitir el acceso general de público.

En conclusión, el recurso ha de ser parcialmente estimado entendiendo que las obras realizadas modifican la configuración exterior del edificio afectando a la fachada y la seguridad del mismo habiéndose conculcado el art 7 citado.



TERCERO .- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Tamara contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coria del Río , en el procedimiento núm. 23/2016 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos estimar parcialmente la demanda formulada contra D Alonso , D Benedicto y Dª Apolonia declarando: 2.1-que el cambio de uso operado por los dos primeros demandados en el piso nº NUM007 de su propiedad sito en la planta NUM006 del edificio nº NUM001 , NUM002 y NUM008 , ahora nº NUM000 , NUM001 y NUM002 con acceso al portal marcado con el nº NUM008 , hoy número NUM002 NUM005 de la calle DIRECCION000 de La Puebla del Río, para su transformación en local se ha efectuado alterando la fachada de dicho edifico contraviniendo para el ello el título constitutivo de la comunidad, al producirse la alteración del citado elemento común no contando para ello con el consentimiento unánime del resto de los copropietarios del edificio citado, condenándoles a estar y pasar por esta declaración.

2.2 -Se declaran ilícitas y no ajustadas a derecho las obras realizadas para ello por los referidos demandados en la fachada del edificio donde se ubica el piso NUM006 de la calle DIRECCION000 nº NUM002 NUM005 antes NUM008 de La Puebla del Río, consistentes en la alteración de dos ventanas que han pasado a ser dos puertas de acceso al piso de los demandados.

2.3.- Se condena a los demandados D Alonso y D Benedicto a reponer el piso a la situación anterior, debiendo hacer desaparecer las dos puertas abiertas en la fachada del edificio y reponiendo las dos ventanas anteriormente existentes a su estado original lo que deberán efectuar en el plazo de sesenta días desde la firmeza de la presente 3.- Se mantiene el pronunciamiento desestimatorio de la demanda respecto de la demandada Dª Apolonia 4.- No hacemos expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4441 17 y 4050 0000 04 4441 17, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.