Sentencia CIVIL Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 133/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00132/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42043 41 1 2017 0000401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE
OSMA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000319 /2017
Recurrente: Teodosio , BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , Andrea
Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO, BEATRIZ VALERO ALFAGEME , MARIA GEMMA
MATA GALLARDO
Abogado: MARIA ASUNCION ISLA LAFUENTE, ESTHER PEREZ LA ORDEN , MARIA ASUNCION
ISLA LAFUENTE
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA CIVIL Nº 132/18
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
D. Rafael Fernández Martínez (suplente)
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En Soria, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de
los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 133/18, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia
e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma (Soria), siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora
Sra. Valero alfageme, y asistido por la Letrado Sra. Pérez La Orden.
Y como apelantes y demandantes D. Teodosio y Dª Andrea , representados por la Procuradora Sra.
Mata Gallardo y asistidos por la Letrado Sra. Isla Lafuente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: 'Que desestimando en su petición principal y e stimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por la representación procesal de Andrea y de Teodosio ,frente a la entidad demandada Banco Popular Español S.A.), a través de su representación procesal; debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato financiero de adquisición del producto denominado PA. BPE PREF. INTAL LTD 'A' ISIN KYG71751099, suscrito entre las partes el 10 de junio del 2009, así como su conversión en bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del propio banco Popular Español S.A. V4-18 ISIN,suscrita el 16 de marzo del 2012, como todos los documentos contractuales suscritos o impuestos con motivo de dicha suspensión.

2º)Condenar y condeno a la entidad bancaria demandada a la recíproca restitución de prestaciones y a reintegrar a los actores la cantidad de 30.000€,importe de las preferentes suscritas, más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la fecha de adquisición hasta sentencia y aplicándose los del artículo 576 de la L.E.C. a partir de la fecha de la presente sentencia , y hasta su completo pago, previa compensación con las abonadas por dicha demandada por cualquier concepto derivado de esos contratos, con puesta a disposición de dicha entidad demandada de las acciones recibidas y sus dividendos si los hubiera.

3º) Condenar y condeno a la entidad bancaria demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 133/18, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia de fecha 10 de 6 de junio de 2018, que estima la petición subsidiaria de la demanda interpuesta de contrario por D. Teodosio y Dª. Andrea , sobre nulidad contractual y subsidiariamente, resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios, alegando como motivos: 1.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento: error en la determinación del 'dies a quo'. 2.- Del inexistente error en el consentimiento de los demandantes en la contratación del producto objeto de la presente litis. 3.- De las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del contrato y de la aplicación del artículo 1.303 del C.C. Solicitando en definitiva la revocación de la sentencia de instancia, desestimando la demanda por apreciar la excepción de caducidad, o subsidiariamente por acordarse la validez de la suscripción de los bonos subordinados, con expresa condena en costas a los demandantes.

D. Teodosio y Dª. Andrea impugnan la citada sentencia, toda vez que entienden que hay un error en la misma, al expresar que desestima la acción principal y estima la subsidiaria. Lo analizaremos más adelante.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de cada uno de los motivos queremos poner de manifiesto que esta Sala ya se ha pronunciado en un supuesto similar, en nuestras sentencias de 2 de marzo, 20 de marzo y 19 de junio de 2017, entre otras, y lógicamente seguiremos el mismo criterio a la hora de resolver el presente recurso.

Comenzando por el primer motivo de apelación, relativo a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, y sin perjuicio de que el Juez de instancia da una respuesta acertada y suficiente al respecto, debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, plasmada en la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, que efectúa una interpretación del 1.301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado; y después de señalar que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1.301 del Código civil, con la perfección del mismo, concluye respecto del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos, financieros o de inversión complejos, por error en el consentimiento, que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' También la Sentencia del mismo Tribunal de 7 de julio de 2015, con cita de la anterior, indica que ' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Y determina que 'Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación'.

El recurso asume esta misma doctrina, y alega que la acción está caducada toda vez que el momento a tener en cuenta como 'dies a quo', es cuando se realizó el canje voluntario de las participaciones preferentes por bonos subordinados, lo cual tuvo lugar el día 16 de mayo de 2012.

Al respecto, y tal y como dijimos en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2017, a la que hemos hecho referencia más arriba, hay que tener en cuenta que este producto ' aparece definido en STS de 17 de junio 2016, en recurso 1974/2014 , donde señala que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Solo siguiendo esta doctrina ya sería suficiente para desestimar la alegación de caducidad, pues entre otras cosas, siendo un contrato de 'distintas etapas', no se convierte en 'producto de inversión de renta variable', hasta que se produce el canje por acciones. Y si dicho canje tuvo lugar en fecha de junio de 2012, que es cuando tuvo conocimiento cabal la parte actora de las características del producto, esto es, que se trata de 'inversión en renta variable', y no de un producto bancario garantizado, con percepción de intereses.

Pudiendo tener conocimiento, desde entonces, de la posibilidad de fuertes pérdidas como así sucedió, siendo ésta, todo lo más, la fecha del inicio del cómputo del plazo de 4 años de caducidad. Y siendo la demanda presentada en abril de 2016, es evidente que este plazo de caducidad no habría sido superado'.

Y aplicando lo anteriormente expuesto al acaso de autos, comprobamos que en 2012 no se llevó a cabo el canje de participaciones preferentes por acciones, sino que tuvo lugar un canje de preferentes por bonos, ampliando así la vigencia del producto financiero hasta enero de 2014, que es cuando en definitiva se produjo el canje de los bonos por acciones, cesando las liquidaciones, y en este momento es cuando pudo la parte actora tener cabal conocimiento del error padecido en cuanto a las características y riesgos del producto. De tal manera que al no haber transcurrido 4 años desde 2014 hasta la fecha de la demanda, en diciembre de 2017, no cabe apreciar la caducidad alegada. El motivo en consecuencia, debe ser desestimado.



TERCERO.-Del inexistente error en el consentimiento de los demandantes en la contratación del producto objeto de la presente litis .

Bajo este apartado se alega en el recurso que los demandantes recibieron toda la información completa acerca del producto que contrataban, tanto respecto de las participaciones preferentes, como de los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular.

En primer lugar debemos exponer la naturaleza de las participaciones preferentes, como base sobre la que argumentar sobre motivo de recurso. Para ello, seguiremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30/1/2014 (ponente Sra. Ledesma Ibáñez, con cita de la SAP de Cáceres de 15 de enero de 2014, entre otras), cuyo fundamento jurídico tercero se ocupa de analizar el ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, para, con ello, poner de manifiesto las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, en orden a poder dar por comprendidos y asumidos los riesgos que dicho producto financiero entraña.

Conforme indica dicha resolución, cuyos argumentos suscribimos, ' la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España), que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido....

Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

De todo ello se concluye que las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra además reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.' En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, ' a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

La referida sentencia concluye que ' se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

Como hemos dicho, se alega en el recurso que los demandantes recibieron toda la información, tanto verbal como documental que era procedente. Sin embargo comprobamos que no se les realizó ni test de conveniencia, ni tampoco de idoneidad En relación al error como vicio del consentimiento causante de nulidad contractual, el Tribunal Supremo establece en su sentencia nº 840/2013, del Pleno de fecha 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012, tras exponer las obligaciones de información de la entidad (aplicando tanto el RD 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, como la Ley 47/2007, del Mercado de Valores), fija la siguiente doctrina jurisprudencial: ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. 12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente. 13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio '.

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS de 15 de enero de 2015 , ratificando la anterior, dice: ' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio (...). El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Banco Santander. Que su familia tenga una empresa en Alemania, ajena a las actividades financieras o de inversión (sanitarios, porcelana y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que ella tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un perfil de inversor profesional. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos. Por otra parte, en la póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la demandante la de 'ama de casa'. Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones. Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente' .

Aplicando lo anterior al caso sometido a la decisión de la Sala, concluimos que en este caso no existe prueba bastante (que debe aportar la demandada), de que se suministraba suficiente información a los clientes, no solo en la suscripción de las participaciones preferentes, sino tampoco de los bonos necesariamente convertibles; en todo caso, la nulidad del primer contrato conlleva necesariamente la nulidad del segundo, pues trae causa del anterior.

En efecto, no consta la realización de testo alguno, el producto les fue recomendado por el director de la sucursal, lo que supone la existencia de asesoramiento financiero, según lo expresado por el Tribunal Supremo en la resolución arriba expuesta, no hay prueba de que se les expusieran los riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes, ni de su naturaleza y características, ni, en suma, de la posibilidad de perder toda la inversión.

Todo ello produjo error en el consentimiento de los demandantes, quienes desconocían los riesgos evidentes de la contratación del producto objeto de autos, dando por reproducidos en este punto los fundamentos de la sentencia de instancia, lo que supone la desestimación del motivo.



QUINTO.- De las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del contrato y de la aplicación del artículo 1.303 del C.C.

Bajo este motivo, argumenta la apelante la ausencia de perjuicio alguno para los demandantes a la finalización del contrato. Y que deben restituirse las prestaciones, según la valoración de las acciones del Banco Popular en el momento del canje de los bonos, por éstas últimas.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, establece: ' 2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

Aplicando lo anterior al caso de autos, concluimos que al tratarse de una conversión forzosa, que deviene nula, no solo por la falta de conocimiento de los riesgos al respecto, sino por la nulidad ab initio de la suscripción de las participaciones preferentes, que supone la nulidad de la transformación de la inversión en bonos necesariamente convertibles en acciones, la restitución recíproca de las prestaciones que conlleva tal nulidad, está perfectamente aplicada en la sentencia apelada, de tal manera que los demandantes deben devolver los rendimientos y las acciones percibidas, con independencia de su valor en el momento del canje obligatorio. Y ello sería así aun en el caso de que las acciones del Banco Popular tuvieran en la actualidad un alto valor.

El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado, lo que supone la desestimación del recurso en su integridad.



SEXTO.- Como dijimos al inicio de esta resolución, los demandantes impugnan la sentencia por considerar que ha existido un error en la sentencia de instancia, al decir que se estima la petición subsidiaria, cuando debe decir que se estima la petición principal. Tienen razón los impugnantes. Ya en el encabezamiento de la demanda se dice que se ejercita acción de anulabilidad/nulidad por error o vicio en el consentimiento, y en el suplico de dicho escrito iniciador, consta como petición principal, la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del contrato/orden de adquisición del producto denominado PA. BPE PREF INTNAL LTD 'A' ISIN KYG17151099 (...) y como petición subsidiaria la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de las contrataciones referidas en la demanda.

Por ello, el motivo de impugnación debe ser estimado, ya que lo que estima el Juez de Instancia es la petición principal, y no la subsidiaria como se declara en la sentencia impugnada. De hecho, en la sentencia se dice que declara 'la nulidad (anulabilidad) del contrato financiero (...)'.

Ahora bien, consideramos que esta cuestión pudo y debió ser materia de petición de aclaración en su momento; y la propia redacción del suplico de la demanda, pudo dar lugar a confusión al respecto, lo que tendrá su reflejo en la condena en costas de la impugnación que veremos seguidamente.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso, y no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación, por tratarse de una mera aclaración y existir dudas respecto de la redacción del apartado 'A' del suplico. Todo ello en aplicación de los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Valero Alfageme, en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y estimando la impugnación presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gemma Mata Gallardo, en nombre y representación de D. Teodosio y Dª. Andrea , ambas peticiones dirigidas contra la sentencia dictada por el Juez del Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma, el día 6 de junio de 2018, en los autos de juicio ordinario nº 319/17 de ese Juzgado, debemos modificar el fallo de dicha resolución en el único sentido de declarar que se estima la acción principal de la demanda, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, respecto de su recurso, y sin hacer especial condena en las costas de la impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.