Sentencia CIVIL Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 618/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00132/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50025 41 1 2016 0002173
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000618 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2016
Recurrente: Irene
Procurador: JUAN JOSE GARCIA GAYARRE
Abogado: JOSE ANTONIO LOPEZ PINILLOS
Recurrido: Maximiliano
Procurador: MARIA GLORIA GARCIA PASTOR
Abogado: ALBERTO SANJUAN BERMEJO
SENTENCIA NÚMERO: 132/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 307/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2
de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN)
618 /2017 , en los que aparece como parte apelante , Dª Irene , representado por el Procurador de los

tribunales, D. JUAN JOSE GARCIA GAYARRE, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO LOPEZ PINILLOS,
y como parte apelada,D. Maximiliano , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA GLORIA
GARCIA PASTOR, asistido por el Letrado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO, en cuyos autos, con fecha
18-07-2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice 'Desestimo la demanda interpuesta por doña Irene contra don Maximiliano y, en su consecuencia, lo absuelvo de todos los pronunciamientos que se dirigían frente a él y condeno a la actora en las costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 06-03-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Doña Irene ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento, sobre incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios.



SEGUNDO.- La parte demandante en su recurso ( art. 458 LRC ) considera; que existe infracción legal en la aplicación de derecho y jurisprudencia sobre la calificación jurídica de los contratos suscritos en las partes, en relación con el texto refundido de la LGDCU, dada la condición de consumidora de la parte actora; infracción de los arts. 1124 y 1101 del CC en relación con la LGDCU así como la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, básica reguladora de los números del paciente en materia de información y documentación clínica, respecto de la resolución de los contratos acordados y la responsabilidad del demandado por incumplimiento total o parcial de los mismos; infracción legal en la aplicación de derecho y jurisprudencia sobre la doctrina del 'res ipsa loquitur' por la gravedad o desproporción de los daños y perjuicios causados; error por inaplicación de los arts. 1101 y 1258 del CC y la teoría de los actos propios respecto de la indemnización por los daños y perjuicios causados (precio de la prótesis - piezas 33 a 45 por 2.910 €, gastos por consultas médicas privadas - (1785,72 € y perjuicios por 600 días impeditivos de IT y 14 puntos de secuelas); finalmente considera que no procede la condena a la actora al pago de las costas.



TERCERO.- Sobre la naturaleza de la relación contractual, que rige entre las partes, habrá que considerar cual fue el origen o los motivos que llevaron a la recurrente a recabar los servicios del demandado, la prueba practicada en los autos tanto en la vista (interrogatorio de parte y testigos) como la documental especialmente, el documento obrante al folio 1005, permite tener por acreditado que la actora a parte de la rotura de un diente, tenía una falta de sujeción evidente en algunas piezas dentarias (así lo reconoce el esposo) y un problema gingival que aconsejaba seguir el tratamiento iniciado como el más adecuado para ello, por lo que es claro que no estamos ante una intervención meramente estética o voluntaria en la que se busca un determinado resultado, sino ante una intervención claramente de naturaleza curativa, sobre esta cuestión conviene indicar que como indica la Sentencia del TS de 12/10/2016 (Roj: STS 1.624/2016 ): ' Con frecuencia se olvida que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no están tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de su resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 , 3 de marzo de 2010 ; 27 de septiembre 2010 y 28 de junio 2013 .

Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente.'.



CUARTO.- No es relevante al presente supuesto, la existencia de un cuestionario informado, que tal como tiene declarado el TS es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y forma parte de toda actuación asistencial ( Sentencias del T.S.15-11-2006 , 27-05-2011 y 23-10-2015 ), incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas con sus riegos y beneficios, tal como indica el art. 10.1 de la Ley 41/2012 de 24 de Noviembre reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se incluye hoy como información básica, los riesgos o consecuencias seguros y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los probables y las contraindicaciones y ello es así porque no se discute en el litigio que la recurrente no fuera informada de las posibles alternativas a la implantación realizada ni de los riesgos de la intervención como más adelante se expondrá.

Tampoco puede acudirse a la denominada doctrina del daño desproporcionado, que tal como indica la STS de 06-06-2014 permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume.

El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquel no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué en la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi 'de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio de 2009, rec. 222/205 ; 27 de diciembre 2011, rec. Num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médicos', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia ( res ipsa loquitur )' ( STS 23 de octubre de 2008, rec. Num.

870/2003 ).

Tal como se deduce de dicha doctrina, tiene un carácter residual y no concurrente cuando ha habido una explicación o justificación del daño producido.



QUINTO.- En cuanto al origen o causas explicativas de los daños producidos, son evidentes y así lo vino a indicar el Doctor Juan Pablo (f. 423) que recomienda al demandado la retirada en 27-11-2012 de los implantes y el informe pericial de la médica forense, se trata de la incompatibilidad de la intervención (implantes) con el tratamiento con bifosfonatos que estaba recibiendo la recurrente desde hace años. No consta probado por otro lado que el tratamiento o seguimiento posterior tras la retirada de los implantes por parte del recurrido, no fuera el adecuado salvo las alegaciones de la recurrente, nada se ha incidido a través de las pruebas practicadas en los autos, ni siguiera a través del informe pericial de la médico forense, únicamente reducido según consta del visionado del juicio a la cuestión ciertamente controvertida sobre la falta de información de los medicamentos que tomaba la recurrente, a la postre generador de los daños producidos.

Sobre esta cuestión, parece probado que la actora no informó a la clínica dental sobre la existencia de su osteoporosis, ni el tratamiento de Acrel semanal; ni lo consultó en el prospecto del medicamento que estaba tomando, limitándose los higienistas de la clínica a preguntarle si padecía de alguna enfermedad y que medicamentos tomaba. Ahora bien, cabe preguntarse si esto es suficiente para considerarse adecuada a la 'lex artis' el comportamiento del odontólogo ante esta importante fase, a la hora de realizar un tratamiento de naturaleza invasiva.

Sobre esta cuestión, la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre contempla la obligación del facultativo en relación a la investigación de los antecedentes médicos del paciente a través de la denominada 'anamnesis'.

El recurrido reconoció en el acto del juicio que de dicha cuestión no se encargaba él personalmente, acudiendo a la ficha de sus clientes, tal como indica la perito médico forense la existencia de complicaciones muy frecuentes en la intervención de implantes cuando se toman bibosfonatos es un hecho, constatado desde hace algunos años, ante la realización de una intervención quirúrgica o invasiva el odontólogo debe practicar de manera personal y directa una recogida de datos adecuada 'anamnesis' y aun siendo sorprendente que el propio paciente desconozca las consecuencias del medicamento que está tomando desde hace algunos años, es habitual en mujeres mayores de 60 años que padezcan algunas de las llamadas enfermedades tipo muy comunes a estas edades, osteoporosis, artritis, artrosis, diabetes o hipertensión y añade la médica forense que forma parte del protocolo de actuación del odontólogo que va a realizar una intervención quirúrgica, que se pregunte de manera específica por estas enfermedades al paciente, con incidencia directa con la intervención, por lo que consideramos que al no hacerlo así se incumplió por el demandado la 'lex artis', y ello por cuanto los pacientes pueden conocer o no la repercusión de los medicamentos o desconocer incluso que lo que están tomando tiene dicha condición, por lo que parece adecuado a la lex artis que se pregunte al mismo sobre estas enfermedades muy comunes, que no requiere por otro lado de un tiempo exagerado y puede evitar consecuencias dañosas como la de autos.

El incumplimiento de las obligaciones del demandado ( art. 1101 del CC ) no conlleva a la estimación total de la demanda, pues contribuyendo la actora a la producción del resultado por no indicar la enfermedad y el tratamiento que llevaba, procede la adecuada minoración de la cantidad reclamada (precio de la prótesis, gastos por consultas privadas y perjuicios consistentes en 600 días de incapacidad temporal, y 14 puntos de secuelas) por 52.232,84 € deduciendo la misma aproximadamente en un 50%, por lo que la indemnización a cargo del demandado será de 26.000 €, estimándose parcialmente la demanda y el recurso.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Irene , frente a la Sentencia de fecha 18-07-2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Almunia de Doña Godina , en los autos de Juicio Ordinario nº 307/16 debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda, condenamos al demandado D. Maximiliano a que abone a la actora la cantidad de veintiséis mil euros (26.000 €) más los intereses del art. 576 LEC desde la presente resolución.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvase a Dª Irene , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal ,debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Presidente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.