Sentencia CIVIL Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 11/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 11/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 38/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jose Antonio
Procurador/a: Mercedes Paris Noguera
Abogado/a: Maria Merce Mira Cortadellas
Parte recurrida: Luz
Procurador/a: Francisco Sanchez Garcia
Abogado/a: Marta Llobera Michelon
SENTENCIA Nº 132/2019
Magistradas:
Dª María Pilar Martín Coscolla
Dª María Isabel Tomás García
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 22 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 38/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mercedes Paris Noguera, en nombre y representación de Jose Antonio contra sentencia de fecha 29/06/17 y en el que consta como parte apelada el Procuradora Francisco Sanchez Garcia, en nombre y representación de Luz .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas y ser acuerda el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 el 17 de diciembre de 2010, que aprueba el convenio de mutuo acuerdo de fecha 8 de octubre de 2010, a salvo las siguientes modificaciones: -Se extingue la atribución del uso del domicilio situado en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 planta de DIRECCION001 a la Sra. Luz . Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes del presente proceso tuvieron dos hijas, María Esther , nacida el NUM002 de 1998 y Adolfina , nacida el NUM003 de 2000; están divorciados por sentencia de 19 de julio de 2010 en la que se aprobó el convenio suscrito por las partes en el que pactaron que la guarda de las hijas la tendría la madre con un régimen de relación con el padre, el cual abobaría una pensión de alimentos de 900 € mensuales (450 por hija), revisables anualmente conforme las variaciones del IPC; además, para contribuir al pago del colegio de las dos hijas en el curso 2009-2010, que entonces estudiaban en el centro DIRECCION002 , el padre se obligó a ingresar a la madre la cantidad de 5000 € en un solo ingreso; previeron que la hija mayor en el curso 2010-2011 pasaría a estudiar en el IES de DIRECCION001 y en cuanto a la menor que la madre decidiría si continuaba en el mismo colegio o cambiaba al CEIP de DIRECCION001 , y si siguiera en el colegio concertado el padre contribuiría al pago de los recibos si su situación económica lo permitía; los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas se afrontarían por mitad. El uso del último domicilio conyugal, propiedad exclusiva del progenitor, se atribuyó a las hijas y a la madre hasta la independencia económica de aquellas.

En enero de 2016 , cuando las hijas estaban a punto de cumplir 18 y 16 años respectivamente, el progenitor presentó una demanda de modificación de efectos en la que solicitó el establecimiento de una custodia compartida de manera que lunes y martes las hijas vivieran con el padre y miércoles y jueves con la madre siendo los fines de semana alternos; que los gastos de ambas se compartieran al 50%; que el uso del piso se le atribuyese a él habida cuenta de que la madre en 2014 había comenzado a vivir con su nueva pareja y había dejado aquella vivienda; subsidiariamente para el caso de que las hijas continuarán viviendo con la madre pidió una reducción de la pensión, que ya ascendía a 964,20 € mensuales, a 300 € mensuales (150 para cada hija). El motivo de tales cambios era, por un lado, que las hijas prácticamente iban y venían de una casa a otra por tiempos iguales y, por otro, que su situación económica había empeorado desde 2010 a 2016 y en cambio la de la madre había mejorado.

La progenitora se opuso alegando que qué las circunstancias habían cambiado y debía mantenerse lo establecido en la sentencia de 19 de julio de 2010 .

Inicialmente se dictó auto de medidas provisionales de 31 de marzo de 2017 que dejó la situación igual que estaba en la resolución de divorcio a excepción del uso de la vivienda, que correspondió al progenitor.

Por sentencia de 27 de junio de 2017 se estimó parcialmente la demanda exclusivamente en cuanto a declarar extinguida la atribución del uso del último domicilio conyugal a favor de la señora Luz .

Apela el progenitor insistiendo en sus pretensiones y alegando la incorrecta valoración de la prueba.

Entretanto la hija mayor ya tenía 19 años y la menor 17 y por eso redujo su ofrecimiento de pensión a 100 € para la mayor de edad y a 150 para la menor de edad y que cuando esta última cumpliese los 18 su pensión se redujese también a 100 € mensuales.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso.



SEGUNDO.- Actualmente las hijas están a punto de cumplir 21 y 19 años de edad por lo que nada cabe resolver en relación con la petición de guarda compartida, que el padre en sede de apelación ya había ceñido exclusivamente a la más pequeña por ser la única aún menor de edad; no obstante debe indicarse que en el caso de que aún fueran menores no se accedería al cambio de guarda ya que ambas manifestaron su intención y deseo de seguir viviendo con la madre como hasta ahora. Lo determinante en estos momentos (o mejor dicho al tiempo de dictarse la sentencia apelada) es que las dos seguían conviviendo con la progenitora, todavía eran estudiantes de formación profesional (una de Técnico en Formación Infantil y la otra en Farmacia y Parafarmacia) y por lo tanto dependientes económicamente de sus progenitores.



TERCERO.- En cuanto al tema de la reducción de la pensión de alimentos para las hijas, el capítulo III del título III del libro segundo del Código Civil de Cataluña aprobado por ley 25/2010, relativo a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial, permite que en estos procesos puedan fijarse alimentos para los hijos mayores de edad siempre que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores (artículo 233-1.e), 233- 2.4 y 233-4.1) y hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, todo ello teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 237- 1 del mismo texto que considera alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la formación si es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular.

Por tanto en los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial así como en los de ruptura de pareja de hecho, se regulará la situación de los hijos mayores de edad todavía dependientes cuando esta circunstancia concurra en el momento de la separación y de la regulación judicial de la misma así como cuando, habiéndose regulado la situación de los hijos durante la menor edad, alcancen la mayoría de edad y todavía no hayan obtenido la autonomía e independencia precisas, como en el presente caso; sin poder dejar de tenerse en cuenta que al margen de los procesos matrimoniales o de pareja también se regulan, de la misma manera que los de los demás parientes, los alimentos que los progenitores deben satisfacer a los hijos mayores de edad que lo demanden conforme a los artículos 237-1 y siguientes del CCC, no siendo inhabitual que, una vez extinguido el derecho de alimentos derivado del divorcio o la separación de los padres, los hijos los demanden en caso de necesidad en un proceso verbal independiente.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo y al Tribunal superior de Justicia de Cataluña, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde en principio a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en este caso al progenitor demandante, pero también debe tenerse en cuenta que cuando se trata de la pensión alimenticia de hijos mayores de edad, la carga de la prueba de que todavía son dependientes económicamente la tiene el progenitor que insiste en el mantenimiento de la pensión, en este caso la madre.

En el presente caso no se discute la dependencia económica de las hijas al tiempo de dictarse la sentencia apelada por lo que debemos ceñirnos a la comprobación de las variaciones de las circunstancias económicas de ambos progenitores una vez que el padre alega que las suyas han empeorado y que las de la madre han mejorado.

Así, afirma el apelante que en el año 2010 tenía una empresa propia de distribución pero que desde 2011 a 2013 empezó a ir mal y ganaba menos dinero aunque pudo seguir pagando la pensión acudiendo sus ahorros; añade que a finales de 2013 la situación fue a peor y tuvo que vender el apartamento y la plaza de parking que tenía en DIRECCION003 ; cuando interpone la demanda alega que se le está acabando el dinero para poder pagar la pensión; en cambio la madre al tiempo del divorcio en 2010 estaba a punto de abrir un salón de belleza en DIRECCION004 como franquicia de la sociedad DIRECCION005 y en 2016 tenía otro en DIRECCION006 y otro en DIRECCION000 .

Pues bien, de la revisión de la prueba practicada nos encontramos con que el actor trabajaba y gestionaba su empresa DIRECCION007 junto con su hermano de comercio al por menor y al por mayor de productos alimentarios; de la declaración de renta de 2010, sumando a los rendimientos del trabajo los rendimientos del capital mobiliario, descontando las retenciones o pagos a cuenta, sumando la cantidad a devolver resultante y dividiendo todo por 12 se desprende que percibía netos unos 713 € mensuales; en cambio en la última declaración aportada a los autos, la del ejercicio 2014, con los mismos parámetros sus ingresos netos mensuales ascendían a 1207 € al mes; no ha presentado las declaraciones posteriores teniendo él la carga de la prueba por lo que no puede apreciarse en modo alguno ninguna disminución en sus ingresos, máxime cuando de las nóminas de 2017 que presenta se desprenden unos ingresos de 1144,68 € por 14 pagas suponen unos 1335 €, a los que habría que descontar los 319,16 € de la cuota de autónomos de la Seguridad Social; por otro lado de la documental aportada se desprende que en algunos meses ha pagado la pensión de alimentos a través de dicha empresa y también es esta la que paga el arrendamiento financiero de su vehículo; además se constata que en 2015 constituyó la sociedad DIRECCION008 (de la que tiene un 97,79 participaciones) y al folio 69 de las actuaciones del juzgado figura que también ha pagado a través de ésta alguna de las pensiones de alimentos de las hijas; participa así mismo con diversos porcentajes en al menos otras dos sociedades más; en consecuencia al margen de los rendimientos de trabajo que declara es evidente que hay una mezcla de su economía particular con la de sus empresas y que evidentemente su disponibilidad económica es superior a esos 1200 € mensuales. En cualquier caso no ha acreditado un empeoramiento de su situación.

En cuanto a la progenitora, consta en la prueba practicada (folios 394 y siguientes) que en 2010 efectuó la venta de participaciones de su propiedad en la empresa de su familia DIRECCION009 percibiendo un total de 118.018 € de las que 83.520 las destinó a obtener la franquicia para el local de DIRECCION004 , y que tras efectuar obras en la adaptación del mismo le quedó un remanente de 26.390 €; al final del ejercicio fiscal 2016, figura en los datos obtenidos del Punto Neutro judicial unos ahorros bancarios de 14.742 €; sigue teniendo participaciones en dicha sociedad familiar que en 2016 le generaron unos 6000 €; también ha tenido participaciones durante estos años en la sociedad DIRECCION010 que liquidaron en enero de 2017, constante la tramitación del proceso en primera instancia; el local de DIRECCION004 lo cerró porque por razón de los estudios de las hijas prefirió abrir otro local en DIRECCION000 , que regentaba al tiempo de la vista oral teniendo dos empleadas de las que dijo no saber lo que ganaban, pero indicando que ella no ganaba más de 400 a 500 € al mes, extremo en absoluto creíble cuando tiene dos personas a su cargo que, como mínimo, ganaran más de dicha cantidad como se indica en la sentencia de instancia; esta franquicia la explota a través de la sociedad DIRECCION011 de la que es participe al 50% con su actual pareja y que tiene por objeto social 'peluquería y tratamientos de belleza; de la apertura o existencia de otro local en DIRECCION006 , que aducía el demandante, no se ha efectuado prueba alguna. Con estos datos no cabe sino concluir con la juez a quo que las dos partes tienen una economía opaca no coincidiendo sus verdaderos ingresos con los declarados y, por otro lado que si bien la situación paterna no ha empeorado la materna sí que ha mejorado ya que de estar iniciando una actividad empresarial en 2010 ahora la tiene consolidada y con dos trabajadoras dependientes de ella; ello lleva a valorar la posibilidad de disminuir la pensión alimenticia, teniendo que valorar también cuales sean los gastos mínimos y necesarios de las hijas que podemos cifrar mensualmente, entre las dos, en 400 de comida, 200 de participación en los gastos de vivienda, 200 para el pago de sus estudios (cuyos costes al tiempo de la demanda eran de unos 89 € mensuales cada una, por 10 mensualidades, más el material escolar y los libros) y 200 para ropa, calzado, higiene, etc., En total unos 1000 € mensuales.

Por tanto efectivamente los 982,52 € a que ascendía la pensión de alimentos en 2017 resultaba excesiva considerando este tribunal, conforme a los criterios de proporcionalidad recogidos en los arts. 237-9.1 del Código Civil catalán (que dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos') y del art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal (que señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'), que lo ajustado al caso dado el cambio de circunstancias (mejoría en la situación económica de la madre y gastos efectivos de las hijas mayores de edad, que deben ceñirse a los indispensables frente a los que corresponden a los hijos menores de edad que son los correspondientes al nivel de vida de la familia) es una pensión de alimentos de 600 € mensuales (300 para cada hija), manteniéndose la contribución a los gastos extraordinarios y a las actividades extraescolares pactadas o consentidas entre ambos progenitores en la misma proporción del 50% pactada en su día.

La reducción se producirá desde la fecha de esta sentencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, por todas, en la sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada, conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Antonio contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 38/2016, de manera que desde la fecha de la presente sentencia la pensión de alimentos para las hija María Esther y Adolfina que debe ingresar a la madre será de 600 € mensuales (300 para cada una), revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC publicadas por el INE para la Comunidad Autónoma de Cataluña (tal como lo pactaron al tiempo del divorcio).

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :