Sentencia CIVIL Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 545/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00132/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0004925
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000631 /2017
RECURRENTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procuradora: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
RECURRIDO: María Esther , Enrique
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 132.
En Burgos, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 545 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 631/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2.018 , sobre nulidad cláusula contractual,
en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, D. Enrique y Dª María
Esther , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea
Izaguirre; y, como demandada-apelante, la 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' , representada
por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendida por el Letrado D. Samuel Tronchoni
Ramos. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por Dª María Esther y D. Enrique representados por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora Dª BLANCA HERRERA CASTELLANOS en sustitución de la Procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ- MANGLANO, y, en su virtud; 1.- Se declara la NO INCORPORACIÓN Y NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en el Apartado 3 Bis 3 de la Cláusula Financiera Tercera Bis ('Límites a la variación del tipo de interés'), página 33, de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 20 de noviembre de 2008 ante el Notario Don CARLOS REMACHA TEJADA (Protocolo núm. 919), con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') de la referida escritura de préstamo hipotecario. Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 20 de noviembre de 2008 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Se condena a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'. Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. 2.- Con expresa imposición de costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- En relación al contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de fecha 20 de noviembre de 2008 suscrito entre D. Enrique y Dª María Esther como prestatarios y la entidad financiera BBVA como prestamista se formula demanda por los primeros contra la segunda en ejercicio de acción de nulidad por abusiva de la cláusula 3ª bis que incorpora un límite mínimo a la variabilidad del interés (cláusula suelo) del 2,5 % nominal anual, con eliminación de la cláusula declarada nula del préstamo y se condene a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula y subsidiariamente la suma de 4.661,54 € conforme al calculo que se realiza en la demanda, más el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido , más la imposición de las costas procesales.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula 3ª Bis, pagina 33 de la EP de préstamo que liga a las partes por no superar ni el control de incorporación, ni el control de transparencia material que se define en la sentencia conforme a la jurisprudencia aplicable ( STS 241/2013 de 9 de mayo ), y contra la misma alza la entidad financiera demandada que solicita con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. La parte demandante se opone al recurso formulado de contrario.

Segundo .- El recurso se funda en el error en la valoración de las prueba por el juzgador de instancia de modo que, según la apreciación que realiza la apelante, la cláusula que incorpora el limite a la variabilidad del interés supera ambos controles, el de incorporación y el de transparencia.

Si bien la cláusula suelo es en principio licita, incluso si es una cláusula no negociada individualmente incorporada a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en el que ha sido impuesta por el primero al segundo que no ha tenido otra opción que adherirse a la misma, para que sea válida como condición general es preciso que además se estar incorporada al contrato con una redacción clara y precisa -requisitos de incorporación o transparencia real- es necesario que sea transparente desde una perspectiva real o material.

Con carácter previo al examen del doble control, se alega en el recurso que D ª María Esther , es economista por lo que tiene preparación formación suficiente para tener pleno conocimiento de lo que es una cláusula suelo y las consecuencias que se derivan de su aceptación. Y al respecto hemos de traer a colación la STJUE (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015 asunto c-110/2014 , la cual declara que un profesional (en el caso era un Abogado) puede tener la condición de consumidor si el préstamo lo destina a una actividad ajena a su actividad profesional y además ' En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia Siba, C- 537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor'. Es decir que la protección que nuestro derecho dispensa a los consumidores no depende de su nivel de formación sino del hecho de que las cláusulas sean condiciones generales de la contratación y, por lo tanto, impuestas por el banco y no sometidas a negociación. La imposición de tales cláusulas afecta exactamente igual al consumidor sin estudios que al consumidor con formación legal o económica.

Lo que significa, pues, que un economista puede ser consumidor si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional y puede invocar la legislación tuitiva de los consumidores si no ha podido alterar el contenido del contrato al carecer de capacidad de negociación frente al predisponte, como sucede en este caso.

El filtro de la inclusión o incorporación formal de las condiciones generales de la contratación en el contrato de préstamo hipotecario exige el cumplimiento de los requisitos de los artículos artículo 5 y 7 de LCGG ( la redacción de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez y no quedaran incorporadas al contrato las ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ...) y en el caso ha de darse la razón a la juez de instancia que no supera este control ya que la cláusula a limitación de la variabilidad del tipo de interés no se presenta con claridad y concreción.

Así, obviando la crítica a la propia redacción de la escritura pública por su retórica y extensa redacción, centrándonos simplemente en la cláusula 3.bis hemos de señalar que aunque se titula 'Limites a la variabilidad del tipo de interés' su contenido deja mucho que desear en cuanto a transparencia y sencillez, al decir : ' En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,5% , este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el ' tipo de interés vigente ' en el ' periodo de interés' . Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual '. Con la misma claridad que se dice que el tipo aplicable no podrá ser superior, en ningún caso, al 15% nominal anual, podía haber dicho que 'nunca podrá ser inferior al 2,5% ', con lo que el requisito de claridad se hubiese logrado. Además la cláusula es confusa porque no se sabe bien si el límite mínimo es el 2,5 % o si es el 3,20 % (ese 2,5 % ' adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto ' (1.A Euribor +0,70 puntos porcentuales y 1.B índice Conjunto de entidades + 0,70 puntos porcentuales.

Por otro lado, aunque la escritura pública se refiere a la oferta vinculante no hay constancia de su existencia y firma por los prestatarios, tampoco del folleto informativo; ni que se hubiera proporcionado a los prestatarios con tres días de antelación el proyecto de minuta de escritura 'redactada por los intervinientes', dada su extensión y expresiones estandarizadas, la única que lo pudo hacer fue la propia entidad financiera.

Conforme a la jurisprudencia del TS (entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre) y la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros) el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Los apartados 216 a 225 de la STS 241/2013 de 9 de mayo señala los requisitos que debe cumplir la información sobre la cláusula suelo para considerase que cumple el control de transparencia material, requisitos que no se cumplen en el caso concreto como señala la juez de instancia por cuanto que: a) no consta que se diese por la prestamista a los prestatarios información suficiente y clara que estamos ante un elemento definitorio del contrato; b) se ha insertado la cláusula suelo de forma conjunta con la cláusula techo del 15% anual, aparentando que la una es contraprestación de la otra; c) no se han realizado simulaciones de escenarios diversos y que permitan al consumidor hacer previsiones sobre las consecuencias futuras de la aplicación de la cláusula suelo; d) no consta que se haya informado de forma clara comprensible sobre el coste comparativo de otras modalidades de préstamo sin cláusula suelo; d) la cláusula se ubica entre una enorme cantidad de datos y cláusulas que la enmascaran y que dificultan que el prestatario sea consciente de su existencia y su significado.

Por todo ello debe confirmarse la anulación por abusividad fundada en la falta de transparencia real de la cláusula suelo litigiosa, con la consecuencia que debe tenerse por no puesta y no puede producir efecto alguno para el consumidor, que debe ser restablecido a la situación existente si no hubiera sido incorporada al contrato, por lo cual conforme la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresa en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 se debe condenar a la entidad prestamista que ha impuesto la cláusula abusiva y por ello nula a devolver al prestatario consumidor todos los intereses cobrados en exceso y de forma indebida por su aplicación desde el inicio del contrato hasta su eliminación, con más los intereses legales devengados por las cantidades cobradas en exceso, y con recalculo del plan de amortización conforme lo pactado en el contrato.

Tercero .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', contra la Sentencia de 30 de julio de 2018, dictada en el juicio ordinario 631/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovido contra dicha entidad por la representación de D.

Enrique y Dª María Esther y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas por este recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y/o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.