Sentencia CIVIL Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 905/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 905 /2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº1294/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 132
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 27 de Febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 905/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 1294/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de GRANADA , seguidos
en virtud de demanda de Juan Pedro , representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido
por el letrado don Nahikari Larrea Izaguirre ; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC , representado por la
procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 3 de Septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Juan Pedro frente a la CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora '.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de Noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de Noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de Enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la actora al entender que ha existido un error en la valoración de la prueba, al no acordar la sentencia de Instancia la nulidad por abusiva de la cláusula suelo que incorpora el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 3 de Octubre de 2007. Asimismo solicita la nulidad de dicha cláusula en el citado préstamo y de su posterior novación de fecha 16 de Junio de 2010 en la que se produjo una reducción del suelo.

La demandada se opone al citado recurso, dando por correctos los argumentos expuestos por la sentencia de instancia, y manifestando la imposibilidad de alegar hechos nuevos, cual es la petición de nulidad de la novación suscrita en fecha 16 de Junio de 2010 .



SEGUNDO: De una nueva valoración de la prueba realizada por este Tribunal, queda acreditado que las partes suscribieron en fecha 3 de Octubre de 2007 un préstamo hipotecario, ante el Ilustre Notario del colegio de Granada, Don Enrique Emijlio González Laá, número 3363 de su protocolo, posteriormente modificada por modificación de préstamo hipotecario de fecha 5 de Mayo de 2008 cuyo objeto exclusivo consistió en la ampliación de capital concedido, por importe de 20.000.00 euros, ascendiendo el importe del préstamo a 150.000,00 euros. En cuanto a las condiciones financieras del préstamo, se materializaron en un tipo de interés fijo inicial de 5,066% durante los 12 primeros meses, y posteriormente Euribor +1% o +0,40% según contratación de productos financieros (bonificación) a abonar en 360 cuotas. Estableciendo la denominada cláusula suelo-techo en las condiciones financieras cuarta: 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al DOCE ENTEROS POR CIENTO (12%) nominal anual, ni inferior al CUATRO ENTEROS VEINTICINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO (4,25%), cualquiera que sea la variación que se produzca' .

Partiendo de tales hechos probados la sentencia de instancia establece que en atención al contrato de modificación del préstamo hipotecario, suscrito por las partes en fecha 16 de Junio de 2010 (documento nº 7) en virtud del cual se reduce la cláusula suelo de un 4,25% a un 3% viene siendo éste el efectivamente aplicable tras su entrada en vigor, el cual además no ha sido impugnado por la actora y plenamente reconocido, sin ni tan siquiera solicitar su nulidad, por lo que no procede acordar la nulidad del mismo.

Dicho documento privado suscrito por las partes en fecha 16 de Junio de 2010 establece nuevas condiciones financieras, en concreto reduce el suelo aplicado hasta ese momento, de un 4,25% a un 3%, al parecer para evitar la subrogación de la entidad bancaria Barclays (Ley 2/1994) y consecuente pérdida de cliente y de la operación crediticia. Analizando dicho contrato, efectivamente la única modificación que se realiza en las condiciones financieras estipuladas es la rebaja del suelo, partiendo de un interés fijo inicial de un 3% (igual que el suelo) y posterior interés variable de Euribor +1% ó +0,40% según bonificación.

Pues bien, nos encontramos por lo tanto con un documento de novación del préstamo hipotecario anterior, no considerando el mismo como un documento de naturaleza transaccional, como ha expuesto en similares supuestos al aquí estudiado la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre , que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación: ' Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

En el presente recurso las alegaciones de la apelante se centran tanto en la nulidad del préstamo original como en su posterior modificación, siendo este último un hecho 'ex novo' que no puede alegarse por la actora en el recurso de apelación al no plantearse con anterioridad, lo que supone en cualquier caso una alteración de la causa de pedir que vulnera el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', por lo que no es posible estimar este motivo de apelación como se expondrá en el siguiente fundamento.

Ahora bien, respecto al préstamo de 2007 (ampliado el 2008) procede entrar a valorar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y analizar con ello el doble control de incorporación y transparencia.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 ,recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017 , sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes. Existe una ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada, pese a que efectivamente la cláusula supera el primer filtro de incorporación, incorporándose dentro de la cláusula financiera relativa a los intereses ordinarios y en negrita, ello no supone por sí solo la superación del segundo, así como tampoco la existencia de una modificación posterior de dicho préstamo (2008), que tuvo como exclusivo objeto la ampliación del capital concedido.

Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

De la declaración testifical del empleado de la entidad financiera, en el momento de la contratación, cabe establecer que conocía tal dependiente el funcionamiento de la cláusula suelo, afirma que la modificación de 2010 se debió a que el cliente acudió a la entidad financiera y el actor refiere que fue la entidad bancaria la que le ofreció pagar menos. El suscribir una nueva hipoteca (una ampliación de capital) hecho además beneficioso para la demandada, no revela el ofrecimiento de información suficiente sobre el contenido de la estipulación litigiosa como elemento definitorio del objeto principal del contrato, que da por supuesto el testigo, quedando desmentido por el tratamiento secundario que resulta de la propia escritura de préstamo y de los propios documentos aportados por la demandada, sin existir ninguna prueba sobre advertencia al consumidor de la concertación de un préstamo, que aunque denominado variable, al tiempo de la concertación realmente era fijo, dada la mínima posibilidad de reducción, al estar ante un suelo de 4,25%.

Por tanto, la única declaración de quien era empleado del Banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, no es prueba suficiente para darla por demostrada. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe otro rastro documental, y en nuestro caso de otro que tipo que justifique que se proporcionó la información necesaria. A tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe revocar la sentencia de instancia y acordar la la nulidad de la estipulación objeto del litigio respecto al préstamo hipotecario suscrito en fecha 3 de Octubre de 2007 y de su posterior ampliación de 2008 en la que se mantuvo, hasta la entrada en vigor del nuevo contrato de fecha 16 de Junio de 2010.



TERCERO: Sobre la nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo suscrito el 16 de Junio de 2010: Como nos hemos pronunciado anteriormente debe considerarse tales alegaciones como novedosas, siendo por lo tanto de aplicación el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', siendo ello suficiente para la desestimación parcial del recurso, Pero además debe quedar suficientemente claro que tal documento susceptible de novación no está viciado de nulidad.

De conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, en el recurso se fundamenta la nulidad de este segundo contrato privado sobre las condiciones del préstamo en que cualquier renuncia al ejercicio de acciones sería nulo y en este caso existiría un error en el consentimiento.

Motivos del recurso que no deben prosperar, pues por la vía de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación no se puede acordar la nulidad de un contrato en general, sino la nulidad de alguna de sus cláusulas concretas por ser abusivas y contraria a la normativa de consumidores y usuarios, cuestión que aquí no se plantea; y si se pretende la nulidad del contrato en su conjunto por razones de concurrir error en el consentimiento ( art 1261 cc ), corresponde a la parte actora acreditar y en el caso ahora analizado no sólo no se ha practicado ninguna prueba que acredite o justifique ese error, por el contrario, se explica por las partes la finalidad de tal modificación, que no fue otra que la reducción de la cuota hipotecaria, lo que supuso para el actor el conocimiento de la existencia de dicha cláusula suelo, que se vería reducida de 4,25% a 3%, siendo además aplicable desde el inicio del préstamo al coincidir el fijo inicial en ese 3%. Y tal modificación se debió, como se expone por la demandada a la existencia de otra oferta de subrogación por la entidad Barclays lo que llevó a la demandada a realizar una modificación de las condiciones financieras que mejorasen las existentes.

Por tanto, si bien este contrato venimos entendiendo que no convalida la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error.



CUARTO: En cuanto a las costas serán de aplicación los arts. 394 y 398.2 de la LEC . Con expresa condena en costas por las causadas en la instancia y sin condena en costas por las causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por Juan Pedro y revocando la sentencia de 3 de Septiembre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 1294/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada , acordando en su lugar: 1º.- Declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 3 de Octubre de 2007 y condenamos a CAJA RURAL DE GRANADA SCC a la devolución de las cantidades que hubiera cobrado por la aplicación de la cláusula nula desde que la misma comenzó aplicarse a determinar en ejecución de sentencia, y hasta la entrada en vigor del contrato privado suscrito por las partes en fecha 16 de Junio de 2010 cuya validez se mantiene, más sus intereses legales calculados desde la fecha de cobro de cada una de las cuotas, hasta el día de su pago.

2º.- Desestimamos la petición de nulidad por abusiva de la variación del tipo de interés (3%) pactado por las partes en el contrato privado de fecha 16 de Junio de 2010, manteniéndose la validez del mismo.

3º.- Procede la condena a la demandada CAJA RURAL DE GRANADA SCC al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y con devolución del depósito para recurrir a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.