Sentencia CIVIL Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1260/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO ONCE DE MÁLAGA.
JUICIO VERBAL DE CAPACIDAD NÚMERO 324/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1260/2018.
SENTENCIA Nº 132/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a trece de febrero de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal
Especial de Capacidad número 324/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de
Málaga, seguidos a instancia de instancia de Doña Virginia , representada en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Inmaculada Loreto Martín Porcel y defendida por el Letrado Don Jordi Ventura Canca,
solicitando la DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD de Don Higinio , defendido judicialmente por el Ministerio
Fiscal; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga dictó Sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, en el Juicio de Incapacidad N.º 324/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Loreto Martín Porcel, en nombre y representación de Doña Virginia , debo declarar y declaro a D.

Higinio , nacido el día NUM000 de 1997, en el estado civil de incapacitado total y absoluto para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo y del derecho de testar.

Igualmente, acuerdo la rehabilitación de la patria potestad que, sobre D. Higinio , ejercerán sus padres Doña Virginia y D. Leonardo , quienes habrán de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprenden de la presente Sentencia y de la Ley.

No procede imponer las costas causadas a ninguna de las partes, debiendo en consecuencia cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.' Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 28 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA el fallo de la Sentencia de fecha 27/05/18, en el sentido de que donde se dice: 'íntegramente' de decir: 'parcialmente'.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Doña Virginia , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 7 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dña. NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Virginia , parte actora en el presente procedimiento, impugna la sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte, y que declara el estado civil de incapacitado total y absoluto de Don Higinio , hijo de la apelante, pronunciamiento que no se impugna, discrepando exclusivamente de la rehabilitación de la patria potestad a favor de ambos progenitores, la recurrente y su esposo, interesando sea prorrogada la patria potestad exclusivamente a su favor y no a favor del padre, aduciendo que la sentencia incurre en incongruencia, con infracción del artículo 218.1 LEC, al haber sido interesado en la demanda que se designara tutora a la madre, hoy apelante, habiendo manifestado su consentimiento en el acto del juicio, su esposo. Frente este recurso se opone el Ministerio Fiscal que alega que, como se desprende de la sentencia y de la propia documentación aportada por la parte actora, los progenitores del demandado han convivido desde 1988, de esa relación han nacido tres hijos, entre ellos el demandado, a partir de 4 de diciembre de 2007 contrajeron matrimonio, persistiendo la normal relación de pareja y, habiendo ostentado ambos cónyuges la patria potestad de los hijos, sin que conste incidencia alguna, no concurre causa que pueda justificar que la patria potestad prorrogada se atribuya en exclusiva a uno de los progenitores, habiendo decidido el juzgador a quo, atendiendo a la situación existente, la rehabilitación de la patria potestad de ambos conforme al artículo 171 CC.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada se aplica el art. 171 CC y se acuerda la rehabilitación de la patria potestad, argumentando en los siguientes términos: 'Dada la naturaleza y alcance de la enfermedad padecida por D.

Higinio , y que de la prueba practicada, especialmente de lo manifestado por los parientes más próximos, se desprende el hecho de ser los padres de D. Higinio las personas más aptas para la guarda, representación y protección de demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Civil procede rehabilitar la patria potestad sobre el mismo.' El citado art. 171 CC establece: 'La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la Ley al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente en las reglas del presente título.' La diferencia entre la patria potestad prorrogada y la rehabilitada radica en que en el primero de los casos el hijo es incapacitado cuando todavía era menor de edad. No siendo este el supuesto enjuiciado, el juzgador de instancia acertadamente ha acordado la rehabilitación de la patria potestad, cuyos requisitos, según se desprende del indicado precepto son: (i) que se trate de un hijo mayor de edad soltero; (ii) que conviva con sus progenitores o con cualquier de ellos. Concurriendo dichos requisitos, la patria potestad rehabilitada será ejercida por el/los progenitores a los que corresponda si el hijo fuere menor de edad.

Dado que el juzgador de instancia lo que hace es aplicar el indicado precepto, no puede apreciarse incongruencia. No obstante, cabe cuestionarnos si el precepto permite en algún caso que se rehabilite la patria potestad solo a favor de uno de los progenitores, que es lo que en definitiva pretende la apelante y, en su caso, bajo qué premisas o presupuestos. Resulta muy ilustrativa la SAP de Las Palmas de 21 de enero de 2014, que señala sobre esta cuestión, recopilando la doctrina de diversas Audiencias Provinciales: 'la petición de nombramiento individual de titular de la patria potestad prorrogada o rehabilitada no es posible legalmente en el primer caso, y es contradictoria con la situación de convivencia del menor en el segundo. En efecto, el art.

171 del C.C. prevé la prórroga 'ex lege' de la patria potestad cuando un hijo es incapacitado antes de alcanzar la mayoría de edad, supuesto en que la potestad se prorroga a favor de a 'quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad'. Por tanto, si la patria potestad la ostentaban ambos padres antes de la incapacitación, se prorroga a favor de ambos, sin que quepa en este supuesto prorrogar la patria potestad a favor de uno sólo -fuera del caso de que apliquemos la privación de patria potestad por incumplimiento de deberes de un progenitor, del art. 170 del C.C., en la misma sentencia que acuerda la incapacitación. Cuestión distinta es que si los progenitores interrumpen su convivencia matrimonial o de hecho, se determine el régimen de guarda del hijo en el procedimiento que corresponda del art. 770 y ss. de la L.E.C. (proceso de divorcio, de guarda de menores, etc.).

En el caso de la rehabilitación de la patria potestad , para el caso de que el hijo sea incapacitado una vez alcanzada la mayoría de edad -y por tanto, extinguida la patria potestad ordinaria por la emancipación del hijo- es dudoso si el art. 171 del C.C. permite rehabilitar la patria potestad a favor de un solo progenitor, o en este supuesto podría rehabilitarse solamente a favor de aquel con el cual convive. La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda posibilidad, con antecedentes en el derecho catalán. Así por ejemplo: SAP Castellón 16/1/2007: 'La rehabilitación de la paria potestad a favor de uno solo de los progenitores ha sido acordada en diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales, en atención en todos los casos a las especiales circunstancias concurrentes, pudiendo citar en este sentido la Sentencia num. 301/2000 de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 5 de junio de 2000, la num. 173/2005 de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 10 de marzo de 2005 y la num. 253/2006 de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de marzo de 2006.' SAP de 21/5/2013: 'En la normativa española sobre incapacidad el artículo 171 del Código Civil distingue claramente aquellos supuestos en que se debe acordar la prórroga de la potestad, cuando el declarado incapaz durante su minoría de edad alcanza la mayoría, prórroga que se produce por ministerio de ley y aquellos otros en que procede la rehabilitación de la patria potestad , supuestos en los que la declaración de incapacidad se produce una vez alcanzada la mayoría de edad del incapaz y por tanto extinguida la patria potestad del mismo. La distinción pues entre uno y otro supuesto es clara. En la declaración de incapacidad del mayor de edad ya se había extinguido, por su mayoría y con independencia o no de su capacidad de autogobernarse, pues la declaración de incapacidad es constitutiva, la potestad parental. Es por ello que no se produce la prórroga automática como en el supuesto previsto en el primer inciso del artículo 171 del Código Civil, en el que hipotéticamente cabría plantear que el progenitor que no ha sido privado de la potestad debe poder continuar ostentado esta función. En el incapaz mayor de edad la potestad ya se había extinguido, por lo que se trata de rehabilitarla, es decir, de recuperarla y en este sentido, la resolución judicial que declara la incapacidad, fijará los términos en que se debe proceder a esta rehabilitación entre los que cabe la posibilidad de limitarla a uno de los progenitores cuando el interés del incapaz lo justifique, tal como se desprende de la propia redacción del artículo 171 del Código Civil. En tal sentido es aceptado por la jurisprudencia menor pudiéndose citar en tal sentido la SAP Asturias (7ª) de 23 de abril de 2012 cuando señala que ' No cabe duda, por otra parte, de que resulta posible rehabilitar la patria potestad en solo uno de los progenitores, cuando el interés del incapaz lo requiere, y se demuestra que el ejercicio de la patria potestad conjunta puede resultar perjudicial para el incapaz o se trata de legalizar una situación de hecho beneficiosa para el incapaz (entre otras, Sentencias de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2.011, y de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 21 de marzo de 2.012), previsión ésta que, aunque no se contiene expresamente en el artículo 171 del Código Civil (a diferencia de lo que ocurre, p.e., en el artículo 179 del Código de Familia de Cataluña), hemos de entender que se encuentra implícita en el precepto'. En el mismo sentido la más reciente SAP Barcelona (18ª) de 24 de enero de 2013.' Ahora bien, en caso de aceptarse que la rehabilitación pueda realizarse a favor de un solo progenitor la rehabilitación, de acuerdo con la dicción del art. 171 del C.c., sólo será posible a favor del progenitor conviviente, pues esa convivencia con un solo progenitor es precisamente la base para diferenciar el automatismo de la prórroga conjunta de la patria potestad y la rehabilitación a favor únicamente de 'aquel con quien convive' el hijo. Carece de sentido que viviendo con un progenitor únicamente, que es el requisito que exige el precepto para que sea posible la rehabilitación, la rehabilitación se pueda conceder a favor precisamente de quien no cumple el requisito de rehabilitación de la función de patria potestad, la convivencia con el hijo.' Sentada la posibilidad de poder ser rehabilitada la patria potestad de uno sólo de los progenitores, no encontramos en el presente caso razón alguna para excluir al padre de dicha rehabilitación debiendo tener en cuenta que la patria potestad es un deber, no un derecho y que, en este caso, ambos progenitores están casados, de donde hemos de presumir que viven juntos ( art. 68 CC), y que por tanto conviven con el hijo, sin que antes de alcanzar la mayoría de edad conste que se privara de la patria potestad al padre, ni se ha alegado razón alguna de la madre que pudiera justificarlo, más allá de la alegación de que la misma era la persona que siempre ha estado atendiendo y cuidando al hijo desde su nacimiento y, la ausencia de oposición por el padre.

También hemos de tener en cuenta que la parte actora, madre del incapaz, interesaba que se designara a la misma como tutora, cuando lo procedente era, como acertadamente hizo el juez de instancia, la rehabilitación de la patria a potestad porque, como también indica de forma ilustrativa la citada SAP de Las Palmas, 'no es factible nombrar a un progenitor curador ni mucho menos guardador de hecho de un hijo, eludiendo la prórroga o rehabilitación 'ope legis' que establece el citado art. 171 del C.c., que reserva la constitución de la tutela o curatela a los casos en que cesa la patria potestad prorrogada, lo que hay que relacionar bien con el caso del art. 171-2-1º C.C. (por muerte o declaración de fallecimiento de los padres) o del art. 170 del C.c. (privación de la patria potestad por incumplimiento de deberes inherentes a la potestad). Dicho de otro modo, existiendo padres en condiciones de asumir la función tuitiva de su hijo a medio de la prórroga o rehabilitación del hijo (cumplido en este caso el requisito legal de que conviva el hijo con alguno de los padres), no cabe proceder a las figuras subsidiarias de la tutela, la curatela, ni por supuesto a la guarda de hecho, que es una situación fáctica sobre la que el Juez ejerce la vela, no un nombramiento específico.' Por todo lo expuesto, el recurso apelación ha de ser desestimado y la Sentencia apelada ha de ser confirmada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Virginia , frente a la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, aclarada por Auto de 28 de junio de 2018, del Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga, en los autos de Juicio de Incapacidad N.º 324/2018, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.