Sentencia CIVIL Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 784/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00132/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36026 41 1 2017 0000932
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000784 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000444 /2017
Recurrente: Herminia
Procurador: ANXELA AZUCENA FERNANDEZ FONTEBOA
Abogado: DORINDA SALGUEIRO AQUINO
Recurrido: Roberto , Joaquina
Procurador: ROSA MARIA FRANCISCO SOUTO, ROSA MARIA FRANCISCO SOUTO
Abogado: CARMEN MARIA VILLANUEVA SANTIAGO, CARMEN MARIA VILLANUEVA SANTIAGO
Rollo: 784/18
Asunto: Juicio Verbal
Número: 444/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 132/19
En Pontevedra, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 784/18, derivado del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal (desahucio por precario) seguido con el núm. 444/17 ante el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín, siendo apelante la demandada DÑA. Herminia
, representada por la procuradora Sra. Fernández Fonteboa y asistida por la letrada Sra. Salgueiro Aquino,
y apelados los demandantes D. Roberto y DÑA. Joaquina , representados por la procuradora Sra. De
Francisco Souto y asistidos por la letrada Sra. Villanueva Santiago. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 13 de julio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dra. Francisco Souto, en nombre y representación de DON Roberto Y DOÑA Joaquina , y: 1. Declaro haber lugar al DESHACUIO por precario del inmueble sito en Camiño DIRECCION000 núm.

NUM000 , NUM001 , de Marín, al hallarse la Sra. Herminia ocupando la vivienda sin título alguno y sin pagar contraprestación.

2. Condeno a doña Herminia a dejar libre y expedita a disposición de la actora la vivienda con apercibimiento de que de no proceder a verificarlo se procederá a su lanzamiento.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

OFICIESE CON CARÁCTER URGENTE A LOS SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE MARÍN Y DE LA XUNTA a fin de que tengan conocimiento sobre la posible situación de doña Herminia en riesgo de exclusión social. '

SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la apelada y se desestime la demanda sin haber lugar al desahucio solicitado, con condena en costas a la parte demandante, tanto las causadas en primera instancia como en el recurso.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a los demandantes, que se opusieron al mismo en virtud de escrito presentado el 10 de octubre de 2018 y por el que interesó su desestimación, con imposición de costas al recurrente, tras lo cual, con fecha 5 de diciembre de 2018, se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión debatida .

En el presente procedimiento se ejercita por los cónyuges D. Roberto y Dña. Joaquina , en su condición de propietarios del inmueble que se describe como vivienda sita en Camiño DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Marín, una acción de desahucio por precario contra Dña. Herminia , con base en los siguientes hechos: 1º Los demandantes son dueños, en virtud de escritura pública de segregación, declaración de obra nueva, división horizontal y extinción de condominio, otorgada en fecha 20/11/1079 ante el notario con residencia en Marín, Sr. Sanmartín Losada, de un local comercial con su galpón accesorio y de las plantas primera y tercera de un edificio sito en Camiño DIRECCION000 nº NUM000 (se aporta copia de la referida escritura pública con el sello de haberse practicado la inscripción pertinente en el Registro de la Propiedad de Pontevedra).

2º En fecha no precisada, hace más de quince años, Dña. Herminia , hija de los actores, se instaló en la vivienda situada en la planta tercera, en precario y sin pagar contraprestación alguna.

3º A medio de correo certificado entregado en fecha 18/10/2017, los demandantes requirieron a la demandada para que pusiera fin al uso de la vivienda y le reintegrara su posesión, sin que Dña. Herminia haya atendido el requerimiento practicado para abonar el inmueble.

La demandada Dña. Herminia , tras reconocer que la vivienda en cuestión pertenece a sus padres y que hace más de quince años que reside en la misma con autorización de aquéllos, se opone a la demanda argumentando, primero, que fueron sus propios progenitores quienes le indicaron que este bien constituiría su herencia cuando fallecieran, por lo que no había ningún problema para que ocupara lo que en el futuro iba a ser para ella, habiendo asumido desde un principio el pago de los recibos de los distintos suministros, así como de las cuotas de la comunidad; y, segundo, que Dña. Herminia se encuentra situación de exclusión social, con graves problemas personales y económicos, motivados por su adicción a opiáceos durante los años 80 y 90, ya superada, y, después, con el alcohol, lo que motivó su ingreso en 2017 en la Comunidad Terapéutica Alborada, Vigo, donde permaneció dos meses, tras los cuales sigue en tratamiento ambulatorio hasta hoy, careciendo de ingresos para afrontar el pago de una vivienda, ya que únicamente percibe una prestación de inclusión social por importe de 399,38 €/mes, sin que se haya resuelto su petición de concesión de un alquiler social formalizada con fecha 07/03/2018, por lo que, en todo caso y dado que no consta una premura urgente en la familia que aconseje dejar disponible la vivienda de forma inmediata, se interesa que no se produzca el lanzamiento en tanto la demandada no disponga de una alternativa habitacional.

Centrado así el debate, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye que, mientras la parte demandante ha acreditado suficientemente con la documental aportada los hechos constitutivos de su pretensión, la demandada no ha desplegado actividad probatoria para demostrar la existencia de un justo título que le permita continuar con el uso de la vivienda o incluso de abonar una justa contraprestación al uso de la vivienda, por lo que estima la demanda y declara haber lugar al desahucio, condenando a la demandada a dejar libre, expedita y a disposición de los demandantes la vivienda sita en Camiño DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , Marín, sin que haya lugar a suspender el lanzamiento ' al hallarse únicamente prevista esta posibilidad en el marco de los procedimientos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria de acuerdo con la Ley 1/2013 de 14 de mayo '.

No obstante, atendiendo a las manifestaciones y documentación aportada, en la propia sentencia se acuerda oficiar con carácter urgente a los servicios sociales del concello de Marín y de la Xunta de Galicia, a fin de que tengan conocimiento sobre la posible situación de Dña. Herminia en riesgo de exclusión social y adopten las medidas al efecto.

Disconforme con esta resolución, tras intentar sin éxito la prórroga del lanzamiento ante la oposición de los demandantes y suspenderse en una ocasión a instancia de la Direccion General de Inclusión Social de la Xunta de Galicia por el tiempo necesario para activar las medidas de protección social pertinentes, al no haber tiempo material para su materialización, la parte demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos: en primer lugar, se alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, toda vez que la practicada en autos revela que ' entre las partes se celebró un contrato de comodato en el que los actores, padres de la demanda, cedían el uso gratuito de la vivienda objeto de litigio como anticipo de su futura herencia ', a modo de pacto sucesorio, sin que se haya probado urgencia por parte de los demandantes para recuperar la vivienda que, según costumbre arraigada, se entiende entregada a cuenta de la herencia, sin que haya lugar a devolución salvo urgencia de los comodantes, que no se da en el presente caso; y, en segundo lugar, se insiste en la situación de riesgo de exclusión social en que se encuentra Dña.

Herminia , que le impide acceder a una solución habitacional, con la perspectiva de que el piso vaya a quedar libre y ella en la calle hasta el momento en que sus padres fallezcan y pueda de nuevo recuperar lo que se le entregó en el año 2000.

No es ocioso señalar que, durante la tramitación del recurso de apelación y una vez señalada fecha para la deliberación, se ha recibido oficio del concello de Marín en el que informa de la concesión a la demandada de una vivienda, en el marco del Programa Municipal de Vivendas Baleiras y de la que ya habría tomado posesión.



SEGUNDO.- El ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ' (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca '.

La jurisprudencia ha definido el precario ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ' ( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995 ).

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que ' es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal ', se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que ' [l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad '.

La STS 585/2010, de 13 de octubre , se hace eco de esta modificación al señalar que ' el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que .' Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre , considera enjuiciable a través de este procedimiento ' lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado , en el que el Sr. Isaac ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias '.

Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que enervaría la acción de desahucio, sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dicho título, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.



TERCERO .- La existencia de título válido: la prueba sobre la celebración del contrato de comodato.

La demandada argumenta que ocupa la vivienda en virtud de una especie de contrato de comodato, en cuya virtud los demandantes le cedieron el uso de la planta tercera a modo de entrega anticipada de la herencia que en su día habría de recibir.

Sin embargo, la prueba practicada, circunscrita a la documental aportada por ambas partes al no solicitarse por ninguna de ellas la celebración de vista ni estimarse necesaria por la Juzgadora 'a quo, no revela, ni siquiera indiciariamente, la existencia de contrato o pacto alguno por el que los actores cedieran el uso de la vivienda como anticipo de la herencia, y, por tanto, como cesión sin límite temporal (obsérvese que la afirmación de la demandada en tal sentido aparece huérfana de soporte probatorio alguno, sin que se haya propuesto prueba alguna, no solo de carácter documental, sino testifical, para tratar de demostrar el supuesto acuerdo -a título de ejemplo, se hubiera podido proponer la testifical de los demandantes, de otros parientes o de vecinos, lo que no se ha hecho-).

En estas condiciones, si consta que la demandada ocupa físicamente una planta del inmueble desde hace aproximadamente diecinueve años (desde el año 2000, según se dice en el recurso), sin que, por el contrario, se haya acreditado la existencia de un título que justifique esa posesión, es evidente que la ocupación, hoy por hoy, obedece a la mera tolerancia de los propietarios, y, por ende, que nos hallamos ante una situación de precario, como situación de hecho que, por su propio concepto, es revocable en cualquier momento.

En esta línea, la STS nº 300/2015, de 28 de mayo , recordaba: ' En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato (artículo 1750 del Código civilLegislación citada) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.

En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 Jurisprudencia citada a favorConcepto de precario.

dice: ' Y la STS nº 134/2017, de 28 de febrero , apunta en idéntico sentido: 'Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013 , 28 de febreroJurisprudencia citada a favorEsta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.; 557/2013, 19 de septiembreJurisprudencia citada a favorEsta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.; 545/2014, de 1 de octubreJurisprudencia citada a favorEsta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.).' Por su parte, sobre la irrelevancia de la prolongación en el tiempo de la situación posesoria y la carga de la prueba del título habilitante, la STS nº 581/2017, de 26 de octubre , proclama: ' El motivo ha de ser estimado en tanto que la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario...' La recurrente alega que hubo un contrato (verbal) de comodato por el que los padres le cedieron el uso de las dependencias con el fin de que pudieran residir allí al hallarse la casa vacía, hallarse en una difícil situación personal y económica, y constituir en definitiva la herencia que le iba a corresponder.

Ya se ha expuesto que no existe la más mínima prueba sobre tal contrato. Pero es más, aunque se tuviera por acreditado dicho título, lo cierto es que, al no fijarse un plazo concreto, el comodato habría devenido en precario con el transcurso del tiempo.

Así, la STS nº 24/2015, de 23 de abril , declara: ' El contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo... ' Y la STS nº 702/2014, de 3 de diciembre , tras indicar que la jurisprudencia ha calificado de comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal ( SSTS de 2 octubre 2008 , 30 octubre 2008 , 13 noviembre 2008 , 13 abril 2009 , 30 julio 2009 , 14 julio de 2010 , 30 abril 2011 Jurisprudencia citada a favorEs comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal.) y la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial ( SSTS de 16 marzo 2004 y 25 febrero 2010 Jurisprudencia citada a favorEs comodato la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial.), añade; ' Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial: .

Partiendo, pues, de que se constituyó un contrato de comodato, éste es, como especie, junto al mutuo, del préstamo. Es el de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes -comodante y comodatario- como en todo contrato como negocio jurídico bilateral; es un contrato unilateral ya que tan sólo nacen obligaciones para el comodatario, que se reducen a conservar y servirse de la cosa y devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme el artículo 1749 del Código civilLegislación citada que se aplica y, como añade el 1750 si no consta plazo, ni el uso, puede el comodante o su causahabiente reclamarla a su voluntad .' En el supuesto enjuiciado no consta probado ni el plazo ni la finalidad (uso condicionado), con lo que el comodato devendría a precario al ser reclamada la restitución, pero es que, aun cuando se entendiera que sí se ha demostrado la realidad de la cesión supeditada a un hecho incierto como es el fallecimiento de los demandantes y apertura de la sucesión testada, la misma naturaleza mudable del testamento, a salvo un pacto sucesorio formalmente constituido, nos llevaría a considerar que, al variar la voluntad de los hipotéticos causantes y, por tanto, la razón de la cesión, el contrato devendría extinguido, lo que igualmente nos llevaría a la figura del precario.

Procede, pues, desestimar el recurso.



CUARTO .- Costas procesales .

La desestimación del recurso comporta que se impongan a la demandada las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ), en el bien entendido de que habrán de fijarse conforme a las pautas establecidas para la clase de juicio seguido y la naturaleza de las actuaciones practicadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Herminia , representada por la procuradora Sra. Fernández Fonteboa, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.