Sentencia CIVIL Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 128/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00132/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2019 0000811

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000199 /2019

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. -BBVA-

Procurador: FRANCISCO SOLTERO GODOY

Abogado: DANIEL PAREJO DOMINGUEZ

Recurrido: Herminio

Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado: ALBERTO ANGEL OLIVERA ACOSTA

SENTENCIA Núm.132/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 128/2020

Juicio Ordinario núm. 199/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida

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En la ciudad de Mérida a uno de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario número 199/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 128/2020, en el que aparecen, como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Francisco Soltero Godoy y asistida por el letrado don Daniel Parejo Domínguez y como parte apelada DON Herminio, que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo y defendido por el letrado don Alberto Olivera Costa.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en los autos de juicio ordinario núm.199/2019 se dictó sentencia el día veinticinco de marzo de dos mil veinte cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por DON Herminio, representado por el procurador de los Tribunales SR. GARCÍA LUENGO y asistido del letrado SR. OLIVERA ACOSTA, y en consecuencia, SE CONDENA AL BBVA S.A., a restituir a los actores las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de la vivienda, que ascienden al importe de 14.430.-€, más el interés legal anual sobre las mismas desde su entrega.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal el pasado diecinueve de junio, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día ocho de julio pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima la demanda formulada por don Herminio frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA en reclamación de 14.430 euros al considerar que la entidad bancaria incumplió su obligación de abrir la cuenta especial a que se refiere la Ley 57/1968, de 27 de julio -norma ya derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras-, incurriendo en la responsabilidad establecida en el artículo 1, condición segunda 'in fine' de la citada ley.

En la declaración de hechos probados de la mencionada sentencia se hace constar que en fecha 6 de octubre de 2006, la actora celebró con la entidad promotora-vendedora PROINTISA, S.A., un contrato de reserva de inmueble sobre la promoción proyectada en Mérida, denominada 3ª Fase AVENIDA000 emplazada en AVENIDA000- Parcela NUM000; UE-SE-01/162; y concretamente el inmueble sito en el Bloque NUM001, junto con el garaje núm. NUM002 y trastero núm. NUM002. Mediante dicho documento se deja constancia del abono realizado en concepto de reserva de vivienda por importe de 3.000.-€, cantidad que se tuvo por entregada a cuenta del precio a la suscripción de la compraventa del inmueble que ascendía a 123.364,48.-€, más 8.635,52 correspondiente al 7% de IVA, que suponía un total de 132.000,00.-€.

En fecha 16 de marzo de 2007, el actor y PROINTISA, suscribieron el contrato privado de compraventa del inmueble referido.

El comprador don Herminio, se comprometió a formalizar préstamo hipotecario por importe de 105.600 €, o subrogarse en el préstamo obtenido por la parte vendedora si esta así lo exigía. La entidad financiadora del proyecto de PROINTISA, S.A, era la demandada BBVA.

El resto del precio, 26.399,99 € sería pagado del siguiente modo:

- 3.000 € ya abonados como entrega a cuenta del principal.

- 6.630 € a la firma del contrato privado de compraventa, mediante ingreso a cuenta.

- 7.200 €, que se abonarían en 18 mensualidades, por domiciliación bancaria.

- 9.569,99 €, se entregarían a la entrega de llaves y otorgamiento de la escritura pública de compraventa, mediante cheque bancario o certificación bancaria de transferencia.

Don Herminio pagó a PRONTISA, a cuenta del principal 300 € mensuales desde abril de 2007 hasta julio de 2008, esto es 16 mensualidades por un importe total de 4.800 €, fecha en la que PROINTISA dejó de realizar cargos en la cuenta del comprador, debido a la crisis empresarial que empezó a sufrir la promotora, que paralizó el proyecto, y que desembocó en la declaración judicial de concurso de acreedores. En consecuencia, D. Herminio pagó a cuenta del precio de la vivienda el importe total de 14.430 €, cantidades que se ingresaron en la cuenta de PROINTISA en la entidad BBVA.

BBVA fue el banco financiador de la promoción inmobiliaria de PROINTISA, concediendo un préstamo hipotecario por importe de 10 millones de euros (aproximadamente), que posteriormente se amplió. Es préstamo hipotecario se concedió en enero de 2007, iniciándose con anterioridad las negociaciones previas. El BBVA era conocedor de las cantidades que se entregaban a cuenta por los compradores de la promoción (acontecimiento 56 y 63 del visor).

En fecha 29 de agosto de 2013, estando PROINTISA, SA en concurso necesario, y en ejecución del plan de liquidación, aprobado por auto 18 de octubre de 2012, por el Juzgado de primera instancia núm. 6 de Badajoz, en el procedimiento concursal 1449/2009, se vende la finca de este número y otras 69 más, a la sociedad ANIDA OPERACIONES SINGULARES, SAU, inscribiéndose el pleno dominio a su favor, libre de arrendamientos y cargas, al ser cancelada días después la hipoteca inscrita a favor de la demandada BBVA.

Frente dicha sentencia se alza la demandada por tres motivos.

SEGUNDO.-Primer motivo.

Infracción del artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación. Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba, así como del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencia sobre la prueba de presunciones.

En el motivo se hace un resumen sobre la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba, considerando que se produce una infracción de las normas que regulan la carga de la prueba cuando se adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a La parte a la que no le correspondía la carga según las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo es un compendio sobre la carga de la prueba sin valor alguno para la decisión del pleito. El recurrente no extrae ninguna consecuencia y no dice en que ha infringido la sentencia de instancia la doctrina jurisprudencial. No se hace referencia, pese al encabezamiento que se ha transcrito, a la prueba de presunciones en ningún momento.

El motivo del recurso, si es que puede calificarse de tal, se desestima.

CUARTO.- Segundo motivo.

Se alega incongruencia omisiva, errónea valoración de la prueba obrante en las actuaciones.

Se indica que se ha infringido el artículo 218 núm. 1 y 3 de la Ley Procesal Civil. La entrega de 3.000 euros en el contrato de reserva lo es en el ámbito de una relación contractual entre actor y PROINTISA en la que no interviene la demandada. Dicha cantidad nunca fue percibida por BBVA, SA. Respecto a las letras de cambio, tampoco consta que fueran abonadas en una cuenta de la promotora en BBVA. Fueron letras adeudadas en BANCO SANTANDER, pudiendo haberse abonado en otra entidad financiera. Considera 'indubitado' a la vista de la documental aportada que no hay ingresos de cantidades algunas realizadas por la actora en la cuenta de la promotora en BBVA.

En segundo lugar, se reseña que no se ha probado que la promotora incumplió el plazo de entrega, sino que se ha probado que la vivienda se terminó y entregó a un tercero, desconociendo la demandada los motivos por los que la actora no adquirió la vivienda.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

De conformidad con el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, vigente cuando los hechos ocurren y derogada por el apartado cuatro de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, se establece:

'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha resaltado que la protección alcanza únicamente a los compradores que no tengan la condición de inversores, de modo que ha de tratarse de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018; 420/2016, de 24 de junio y 360/2016, de 1 de junio). Igualmente, la doctrina del Tribunal Supremo (v. gr. sentencia 420/2016) establece que dicha exclusión no queda alterada por la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre cuando hace referencia a 'toda clase de viviendas'.

En realidad la recurrente no denuncia una incongruencia omisiva, sino que discute la valoración objetiva e imparcial de la sentencia de instancia pretendiendo sustituirla por la suya propia, claramente parcial e interesada.

En cuanto a la cantidad entregada a Caja Duero, 3.000 euros, como reserva del inmueble, es cierto que no fue está la entidad bancaria la que financió la promoción, sino el BBVA, donde se debió abrir una cuenta especial y que en el contrato privado de compraventa firmado meses después, se hizo constar que esa entrega como reserva, se integraba en el precio final a cuenta de los pagos.

Ahora bien, en el abono bancario, en el que se hace constar expresamente, 'reserva vvda bloque 2' fue traspasado a la cuenta bancaria de PROINTISA en BBVA, como se desprende del certificado de 12 de julio de 2019 emitido por la propia entidad, donde consta que desde Caja Duero se remitió a BBVA, que financiaba la operación, un total de 100.533 euros (acontecimiento 72), hecho ratificado en la vista oral por don Cecilio responsable de banca hipotecaria.

A la firma de contrato el 16 de marzo de 2017, se hace un ingreso por el actor en la cuenta bancaria que PROINTISA tiene en BBVA por importe de 6.630 euros por el concepto de 'entrega a cuenta', algo que no discute la demandada.

Y en cuanto a los 16 pagos mensuales de 300 euros por un total de 4.800 euros, en el oficio de 21 de agosto de 2019, BANCO SANTANDER comunica que se trata de recibos abonados en la cuenta corriente en dicho banco del actor emitidos por BBVA sobre una cuenta de PROINTISA que era la entidad ordenante (acontecimiento 63). En todos pone como concepto, 'entrega a cuenta'.

La otra alegación también debe decaer. La obra fue finalizada, siendo el propio BBVA el que interviene no sólo en la financiación, sino también en las operaciones de venta de los pisos como consta en el documento núm. 19 de la demanda. La venta a un tercero de todas las viviendas una vez que PROINTISA, SA fue declarada en concurso de acreedores, supone el incumplimiento del contrato y su resolución, sin que pudiera el actor ya optar por el cumplimiento.

En suma, ya lo dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015, núm. 733/2015, rec. 2470/2012 en un supuesto muy similar:

'... la responsabilidad que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien,supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotoral que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de vivienday 20% vivienda»), de esto no se derivara «obligación legal alguna» para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968'.

Esta misma sentencia a la pregunta de 'si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él, aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro', responde el fallo dictando la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Por lo demás, esta responsabilidad es independiente de la facultad resolutoria que concede el artículo 3 de la Ley 57/1968. Se acciona frente al banco que no cumplió con su responsabilidad, no frente a la promotora. El actor no obtuvo la vivienda como consecuencia de que la promotora entró en concurso de acreedores y perdió la reserva al no estar garantizada por seguro o aval algo que ha reconocido el propio banco en el apartado III de este motivo.

SEXTO.- Tercer motivo.

Se alega indebida estimación de la demanda con infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Considera en el motivo que se infringe la doctrina del Tribunal Supremo al condenar al banco demandado por el solo motivo de tener abierta una cuenta en su entidad la promotora. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015, 17 de marzo de 2016 y 16 de noviembre de 2016, de las que hace su particular interpretación, siendo preciso que la entidad bancaria conozca que la cuenta tenía como finalidad lo señalado en la Ley 57/1968. Critica que la sentencia de instancia establece prácticamente una responsabilidad objetiva y concluye que en este caso la demandada no tenía conocimiento de que las cantidades ingresadas era para la compra de una vivienda.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

El motivo igualmente debe perecer.

Ya hemos explicado en fundamentos anteriores cual es la posición del Tribunal Supremo. En la sentencia de 21 de diciembre de 2015 que hemos transcrito se hace constar claramente cual es el conocimiento y la responsabilidad de la entidad bancaria que recibe las cantidades que se ingresan en la cuenta de una promotora. Si observamos los propios documentos bancarios remitidos como prueba anticipada por BBVA consta que en la cuenta de PROINTISA se hacían numerosos ingresos con los siguientes conceptos que transcribimos: 'entrega vivienda', 'entrada piso', 'firma contrato', 'compra vivienda', 'pago reserva vivienda', 'reserva'. Si el banco no quiso verlo, es porque no mostró el menor interés. De ahí su responsabilidad.

Las otras dos sentencias que se citan en el motivo, la de 17 de marzo de 2016 deja bien claro que el deber de control de la entidad financiera es difícilmente discutible porque fue la entidad que concedió el préstamo para la construcción, como es en este caso. La de 16 de noviembre de 2016 contempla un supuesto diferente no aplicable a este caso.

OCTAVO.- Costas.

Por la desestimación del recurso, las costas deben imponerse a la recurrente por aplicación del artículo 398 de la Ley Procesal Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA,que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Francisco Soltero Godoy y en el que ha sido parte apelada DON Herminio, representado en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en los autos de juicio ordinario núm.199/2019 el día veinticinco de marzo de dos mil veinte, sentencia que CONFIRMAMOS.

Las costas de este recurso se imponen a la parte recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-