Sentencia CIVIL Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 526/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00132/2020

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

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Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2015 0003498

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2019-M

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000383 /2015

Recurrente: ADMINISTRADOR CONCURSAL, Justiniano

Procurador: , MARIA DEL CARMEN NICOLAS RODRIGUEZ

Abogado: JORGE ZAMBRANA LEDESMA, DEBORA CAÑERO LOPEZ

Recurrido: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, SA., LC ASSET 1 S.A.R.L. LC ASSET 1 S.A.R.L.

Procurador: MARIA PILAR ORTIZ LARRIBA, ELENA MEDINA CUADROS

Abogado: ANA BELEN FERREIRA DIZ, FERNANDO CUEVAS RIOS

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 132/20

En Guadalajara, a quince de mayo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMÚN 383/15-002, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 526/19, en los que aparece como partes apelantes D. Justiniano, representado por la Procuradora de los tribunales Dª María del Carmen Nicolás Rodríguez, y asistido por la Letrada Dª Débora Cañero López, y ADMINISTRADOR CONCURSAL, asistido por el letrado d. Jorge Zambrana Ledesma y como partes apeladas BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Pilar Ortiz Larriba, y asistido por el Letrado D. Ana Belén Ferreira Diz y LC ASSET 1 S.A.R.L., representado por la procuradora Dª Elena Medina Cuadros y asistido por el letrado D. Fernando Cuevas Ríos, sobre retracto de crédito litigioso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 17 de junio de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Quedesestimando íntegramentela demanda presentada por la representación procesal de DON Justiniano contra la entidad LC ASSET S.A.R.L. y BANCO CASTILLA LA MANCHA debo absolver y absuelvoa las entidades demandadas de todos los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de D. Justiniano y ADMINSTRADOR CONCURSAL, se interpusieron recursos de apelación contra la misma; admitidos que fueron, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanciaron los recursos por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo de los mismos el pasado día 24 de marzo del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda en la que ejercita el llamado retracto de crédito litigioso frente a la entidad cesionaria del crédito hipotecario que la entidad Banco de Castilla la Mancha tenía frente al demandante.

En cuanto al motivo de recurso relativo a la errónea valoración de la prueba que se denuncia, consideramos que debe ser rechazado y ello porque cabe concluir que el crédito frente al actor en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria num. NUM000 suscrito con Banco Castilla la Mancha, no era un crédito litigioso en el momento de la cesión pues ya se había resuelto la impugnación por lo que se refiere a los intereses de demora que se cuestionaban como excesivos, 14% y declarado la nulidad de la denominada clausula suelo, cuya existencia y exigibilidad no consta que se hubieran puesto en duda.

A estos efectos, el art. 1535 del C.Civil dispone que 'Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados dese que el cesionario le reclame el pago'.

En la interpretación de este artículo, el Tribunal Supremo de manera reiterada ha considerado como créditos 'litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1903 y 8 de abril de 1904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC)'( STS de 31/10/2008).

Debe tenerse presente que el crédito respecto al que se pretende ejercer el retracto debe ser litigioso antes de que tenga lugar la cesión y seguir siéndolo cuando se pretenda ejercitar el retracto.

Respecto a cuándo ostenta dicha condición de litigioso la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1904 declaró que 'no corresponde a la calificación de crédito litigioso, a los efectos de este artículo(1535 CC), todo crédito acerca del cual se tramiten actuaciones para hacerlo efectivo, porque el precepto exige, además, que se haya contestado a la demanda relativa al mismo, ya que el que debe reputarse litigioso es el crédito que, puesta en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare, careciendo de tal carácter el vendido después de consentida sentencia de remate, dictada no para su declaración, sino para hacerlo efectivo'.Por su parte, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1991 se afirma que existe un crédito litigioso cuando se trata ' de un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica agotada o consumida'.

En la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2006 se dice 'Como señala la sentencia de 8 de septiembre de 1998, 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que un bien es litigioso, desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda ( sentencias de 25 de enero de 1913 y 15 de febrero de 1965)'; esta caracterización de un bien o derecho como 'litigioso' está haciendo referencia a la existencia de un procedimiento contencioso del que sea objeto el bien vendido, es decir, un proceso contencioso en el que exista controversia entre partes sobre la titularidad del bien, sobre la existencia o inexistencia sobre el mismo de cualquier derecho real o sobre alguna de las facultades que integran el contenido del derecho de propiedad; no tiene por tanto el carácter de bien litigioso el que ha sido objeto de embargo con la finalidad de atender con el producto de su venta a la extinción, total o parcial de un crédito ya declarado por sentencia firme. Esta conclusión está abonada, a través de una interpretación sistemática, por el art. 1535, párrafo segundo -'se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda'- así como por el art. 1291.4º que declara rescindibles 'los contratos que se refieren a cosas litigiosas', y respecto al cual la sentencia de 15 de febrero de 1965 señala que 'tal fecha de emplazamiento, es la que determina de calificación procedente (se está refiriendo a la de 'bien litigioso', aclaramos), con arreglo a nuestro Derecho histórico....; cuyo precedente histórico ha sido recogido por esta Sala en sentencia de 25 de enero de 1913 , que parece que fue la única vez que a su decisión se ha sometido esta cuestión, llenando por ese medio, la laguna del art. 1291.4º del Código Civil , que nada disponía sobre ello', y la sentencia de 31 de diciembre de 1997 señala entre los requisitos para la aplicación del citado art. 1291.4º: 'a) que el contrato haga mención a una cosa litigiosa, la cual se entiende desde la presentación de la demanda'.

En consecuencia, para que el crédito se considere litigioso debe discutirse la existencia o exigibilidad del mismo, por lo que si habiéndose reclamado el pago del crédito el demandado opone a la reclamación motivos distintos a la existencia o exigibilidad del crédito no cabrá sostener que el crédito tiene la consideración de litigioso.

Así, resulta pacífico admitir que en los supuestos en que se esté tramitando un procedimiento declarativo y el demandado haya contestado a la demanda oponiendo la inexistencia o inexigibilidad del crédito, sin que se haya dictado resolución judicial firme, el crédito se considerará litigioso. Asimismo, no es controvertido que en los procedimientos de ejecución de título judicial no es aplicable el art. 1535 CC dado que existirá una previa resolución judicial firme que habrá determinado la existencia y exigibilidad del crédito.

No obstante, resulta controvertido si en los procedimientos de ejecución de título no judicial o ejecución hipotecaria en que se reclama el crédito objeto de transmisión es posible sostener que el crédito es litigioso.

Así, debe mencionarse que se plantearon dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la posible inadecuación del art. 1535 CC al Derecho comunitario, concretamente a la Direct iva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y a la Carta Europea de Derechos Fundamentales, en las que se partía de la consideración de que dicho precepto sólo resultaba aplicable si el crédito era objeto de reclamación en un procedimiento declarativo y no en un procedimiento de ejecución.

En la cuestión prejudicial planteada el 11 de noviembre de 2105, el TJUE dictó auto el 5 de julio de 2016 en que dice que 'el Juzgado remitente pregunta en sustancia si la Direct iva 93/13, en relación con los artículos 38 y47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, según la interpreta la jurisprudencia nacional, conforme a la cual el deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero sólo puede ejercer su derecho, previsto por esa normativa, de extinguir su deuda reembolsando a ese tercero el precio que éste hubiera pagado por esa cesión si el crédito cedido es objeto de un procedimiento declarativo, sin que el deudor pueda invocar el referido derecho en un procedimiento de ejecución del crédito, por una parte, y, por otra parte, un acreedor puede ceder su crédito a un tercero sin estar obligado no obstante a notificar la cesión al deudor ni a informar a éste del precio exacto de ésta'. Ante dicha cuestión el TJUE recuerda que 'las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de dicha Directiva'y que en el supuesto concreto ' todas las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado remitente atañen a la compatibilidad con la Directiva 93/13 del artícu lo 1535 del Código Civil, referido al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión, según su interpretación por la jurisprudencia nacional'.Por ello, el TJUE concluye que ' La Direct iva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión.'

También se planteó una cuestión prejudicial el 2 de febrero de 2016 resulta por el TJUE en la sentencia de 7 agosto 2018 en que se dice que con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la propia Directiva, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Direct iva 93/13, salvo que se trate de disposiciones legales o reglamentarias relativas al control judicial de las cláusulas abusivas, especialmente, como dice el TJUE ' las relativas a la amplitud de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual'.

No obstante, también existen pronunciamientos judiciales que consideran que en los procedimientos de ejecución de título no judicial y los de ejecución hipotecaria el crédito será litigioso si el ejecutado formula oposición y esgrime alguna de las causas de oposición que permiten discutir la existencia, o exigibilidad del crédito.

Así, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015 afirma que la ejecución de título no judicial ' no va precedida por decisión judicial previa, sino que se abre directamente por la fuerza del título ejecutivo, y además en ella, se puede plantear una oposición de fondo más amplia que incluye la propia negación del derecho del acreedor ejecutante (el pago, la transacción), su enervación (compensación, prescripción), su inexigibilidad (pacto o promesa de no pedir) o su cuantía (quita o pluspetición). Incluso en la más limitada oposición a la ejecución hipotecaria, también existen causas que cuestionan la garantía o la cantidad reclamada (artícu lo 695.1.1 ª y 1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil' y que 'en cualquier caso, esta ejecución de títulos no judiciales se ha ampliado con la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas determinantes del despacho de ejecución, con las que se puede penetrar decididamente en el núcleo de la obligación'.

También cabe mencionar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de julio de 2017 que declara que ' no es menos cierto que aun cuando la doctrina tradicional venia exigiendo al menos la necesidad de que el litigio, en la medida en que se cuestionaba la existencia del crédito, debía ser un proceso declarativo, sin embargo no es menos cierto que en principio no hay razones para no poder aducir la litigiosidad del crédito que se siga en un procedimiento de ejecución, sobre todo si como es el caso es una ejecución de títulos no judiciales, pues aparte la limitación de medios de defensa que contempla la ley no es menos cierto que se admite en la actualidad aducir al existencia de cláusulas abusivas que en muchos casos pueden significar la inexistencia o falta de legitimidad del crédito o de aspectos relevantes del mismo. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1991, al definir el crédito litigioso como el sometido a 'un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación', abre la posibilidad de que el litigio o debate judicial no sea necesariamente el proceso declarativo y de que lo que se discuta no sea exclusivamente la existencia, certeza o exigibilidad del crédito, sino también su extensión, cuantía o condiciones.

Ello podría respaldar la tesis de que el crédito también puede tener la consideración de litigioso cuando su cuantía o exigibilidad, o incluso su propia existencia, se debaten en el seno de un proceso de ejecución, como es el presente. Y si bien se descarta tal posibilidad cuando la ejecución de que se trate sea una ejecución de sentencia ello no es el caso. En este sentido habida cuenta de que cuando se produjo tal cesión del crédito que hoy se discute ya estaba en marcha el procedimiento judicial de ejecución de títulos no judiciales y no había concluido todavía, no haciéndolo hasta el dictado de la sentencia de la Audiencia de Córdoba, puede admitirse que estemos ante un crédito litigioso.'

Es cierto que si el crédito se reclama en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales o en una ejecución hipotecaria cabe que el ejecutado oponga la inexistencia o inexigibilidad del crédito siempre que la oposición se formule por alguna de las causas tasadas previstas en la LEC. No obstante, no cualquier motivo de oposición puede llevar a concluir que el crédito pueda ser considerado litigioso, así, la oposición fundamentada en la existencia de cláusulas abusivas en el contrato no comporta per seque el crédito puedan considerarse litigioso, puesto que habrá que atender a las concretas cláusulas cuya abusividad se opone, por cuanto sólo aquellas que atañan a la existencia, o exigibilidad del crédito podrían permitir que se plantease el carácter litigioso del mismo. Así, a modo ilustrativo en los supuestos en que se discute la abusividad de la cláusula de intereses moratorios es obvio que no se discute ni la existencia ni la exigibilidad del crédito; ni tampoco se discuten tales cuestiones cuando se opone la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por cuanto aunque se aprecie dicha abusividad y se acordase en su caso el sobreseimiento del procedimiento de ejecución, ello no obstará a que el acreedor pueda acudir al procedimiento declarativo que corresponda.

Por ello, no cabe admitir, como pretende la parte recurrente, que el mero hecho de que en un procedimiento de ejecución de título no judicial se hubiera formulado oposición por el ejecutado, convierta en litigioso el crédito, sino que deberá atenderse a las causas concretas de oposición.

La reciente STS de 13 de septiembre de 2019 (nº464/2019) viene a recoger la doctrina jurisprudencial sobre la materia indicando, sobre el concepto y extensión temporal del crédito litigioso, que:

'2.- La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre, definió el crédito litigioso de la siguiente forma:

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'[a]unque en sentido amplio, a veces se denomina 'crédito litigioso' al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artícu lo 1.535 de nuestro Código Civil, 'crédito litigioso', es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una 'litis pendencia', o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración'.

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La sentencia 976/2008, de 31 de octubre , declaró que, a efectos del art. 1535 CC , se consideran créditos litigiosos:

'[a]quellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC)'.

A su vez, la sentencia 165/2015, de 1 de abril, ratificó dicho concepto y declaró que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art. 76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.

3.- El art. 1535 CC establece el día inicial desde el que puede considerarse que un crédito es litigioso (desde que se conteste a la demanda, o haya precluido el plazo de contestación, como se deduce de nuestra sentencia 976/2008 ), pero no el final. La antes citada sentencia 690/1969, de 16 de diciembre, lo situó en la firmeza de la sentencia o resolución judicial, al declarar:

'[u]na vez determinada por sentencia firme, la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden estos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello obste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya, del sujeto pasivo; es decir, que el carácter de 'crédito litigioso', se pierde tan pronto queda firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo anormal, como es, por ejemplo la transacción'.

Esta misma idea subyace en la sentencia 149/1991, de 28 de febrero, cuando razona:

'la estructura del 'crédito litigioso' presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacíonal y [...] un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación'.

4.- Conforme a dicha jurisprudencia, el crédito sobre el que versa el presente procedimiento no tenía el carácter de litigioso cuando fue cedido a la demandada, puesto que su existencia, exigibilidad y cuantía ya habían sido determinadas en sentencia firme. Dándose, incluso, en este caso, el plus de que en la ejecución de dicha sentencia tampoco había contienda cuando se produjo la cesión, puesto que las partes habían llegado a un acuerdo sobre el pago fraccionado de la deuda, que se estaba cumpliendo'.

En el supuesto enjuiciado cuando se produce la cesión no existe procedimiento alguno en el que el deudor cuestione la validez y exigibilidad del crédito sino que se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria, planteándose en estos casos el interrogante de si el crédito tiene la consideración de litigioso en el supuesto de que el ejecutado formule oposición (como decíamos en el precitado Auto de 6-6-2019, nº 130/2019, algunos juzgados y tribunales, aunque en ello hay discrepancias, viene declarando la imposibilidad de ejercitar este retracto en procedimientos de ejecución), dándose en el presente caso la circunstancia de que en la oposición planteada no se discutió la existencia ni la exigibilidad del crédito con arreglo a las causas de oposición previstas en el art. 693-1 de la LEC sino que se invocó la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses de demora.

No obstante, el hecho de que exista un procedimiento de ejecución hipotecaria pendiente no convierte, sin más, en litigioso el crédito, compartiendo en este sentido el criterio seguido por la SAP de Barcelona, sec. 17ª, de 12-12-2018 cuando, tras referirse a la existencia de pronunciamientos judiciales que consideran que en los procedimientos de ejecución de título no judicial y los de ejecución hipotecaria el crédito será litigioso si el ejecutado formula oposición y esgrime alguna de las causas de oposición que permiten discutir la existencia, o exigibilidad del crédito ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015 y SAP Madrid de 24-7-2017), acaba concluyendo que '... no cabe admitir, como pretende la parte recurrente, que el mero hecho de que en un procedimiento de ejecución de título no judicial se haya formulado oposición por el ejecutado, convierta en litigioso el crédito, sino que deberá atenderse a las causas concretas de oposición',considerando esta resolución que la oposición fundada en la existencia de cláusulas abusivas en el contrato no comporta per se que el crédito puedan considerarse litigioso, debiendo atender a las concretas cláusulas cuya abusividad se opone, entendiendo dicha resolución que si se discute la abusividad de la cláusula de intereses moratorios no se está discutiendo la existencia ni la exigibilidad del crédito, por lo que no cabe admitir que en el momento de efectuarse la transmisión a la demandada el crédito fuese litigioso a los efectos del art. 1535 CC.

En el supuesto concreto del examen de las actuaciones insistimos que en el momento en que se llevó a cabo la cesión del crédito ya se había resuelto la controversia a lo que añadir que, la oposición se había formulado en relación con los intereses moratorios y no respecto a la existencia o exigibilidad del crédito, por lo que no cabe admitir que en el momento de efectuarse la transmisión a la demandada el crédito fuese litigioso a los efectos del art. 1535 CC.

El planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,».Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil», que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007).

En consecuencia se ha de estimar el recurso por infracción procesaly, de conformidad con lo dispuesto en la Dispos ición Final 16ª, regla 7ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictar nueva sentencia resolviendo las cuestiones objeto de debate.

Por otro lado, y como recoge la sentencia de instancia y si bien no se incide en este tema en el recurso nos encontramos con una cesión o venta en la que se excluye el retracto cuando se trata de transmisión en globo como transmisión de un conjunto patrimonial, argumento a mayor abundamiento si bien no es necesario profundizar al descartar el carácter de litigioso del crédito.

TERCERO.-En lo que se refiere a la petición de nulidad por abusiva de la cláusula de interés moratorio no es preciso siquiera su análisis pese a conocer la posibilidad de examen aun de oficio pero ello siempre en el ámbito oportuno esto es un proceso de ejecución hipotecaria u ordinario en relación al mismo contrato pero no en un incidente concursal como el que nos ocupa y donde además no se alegó en primera instancia.

Respecto a las cuestiones nuevas en la apelación señala la STS de 30 octubre 2008, con cita de la de 18 mayo 2006, que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007).

Finalmente y en cuanto al motivo de recurso relativo a la imposición de costas, consideramos que debe mantenerse la imposición de costas en primera instancia por aplicación del art. 394.1 de la LECivil que dispone 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

No es la temeridad lo que determina la imposición de costas sino la desestimación de las pretensiones del actor sin que existan serias dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la no imposición ya que la trasmisión del crédito está acreditada documentalmente y la jurisprudencia sobre la materia tampoco es contradictoria.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos debemos confirmar la resolución cuestionada, Sentencia de fecha 17 de junio de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Guadalajara, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.