Sentencia CIVIL Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 963/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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Recurso de apelación 963/2018 -C
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 648/2017
Parte recurrente/Solicitante: Aurelio
Procurador/a: Mireia Gavalda Sampere
Abogado/a: Francisco Javier Yeste Castaño
Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.U.
Procurador/a: Merce Pallach Olive
Abogado/a: Juan Manuel Iserte Gil
SENTENCIA 132/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Joan Perarnau Moya.
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Dª. Matilde Vicente Díaz.
En Tarragona, a 14 de mayo de 2020.
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 963/18, interpuesto en
representación de DON Aurelio , representado por la Procuradora Doña Mireia Gavaldà Sampere y defendido
por el Letrado D. Francisco Javier Yeste Castaño, contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2018
por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus, en juicio verbal de desahucio por precario nº 648/2017, al

que se opuso BUILDINGCENTER, S.A.U, representado por la Procuradora Dª Mercé Pallach Olivé y defendida
por el Letrado Don Manuel Iserte Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Estimo la demanda de desahucio por precario interpuesta por Buildingcenter SAU y condeno a los ignorados ocupantes de la CALLE000 nº NUM000 , de Reus y a Aurelio , a desalojar la vivienda sita en el inmueble anterior y a dejarlo libre, expedito y a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifican en plazo legal. Se imponen a los demandados las costas del juicio '.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Aurelio en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de BUILDINGCENTER, S.A.U, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 14 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble, se alza la parte demandada comparecida. Se sostiene la nulidad del decreto de admisión a trámite de la demanda de 22 de junio de 2017 por inadecuación de procedimiento. Se indica que se ha aplicado indebidamente el art. 440.3 de la LEC previsto para el desahucio por falta de pago, que el art. 439 de la LEC establece el plazo de un año para ejercitar la pretensión de recobrar la posesión y que el procedimiento de precario está reservado a los supuestos en que la posesión esté cedida en precario, que no es el caso. También se reseña que el demandado tiene justo título para ocupar la propiedad, siendo que la ocupación pacífica del inmueble se viene desarrollando desde hace muchos años, desde antes de que la parte actora adquiriera el inmueble en subasta. Se ha acreditado en la vista que el demandado no es un ocupa, siendo que ha sido absuelto hasta en dos ocasiones en sede penal. Impugna la parte recurrida el recurso y solicita la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Respecto a la pretensión de que se declare la nulidad del decreto de admisión a trámite de la demanda por no ser aplicable el art. 440.3 de la LEC previsto para el desahucio por falta de pago de renta, debe indicarse que tal precepto, ni consta aplicado, ni se pretendía su aplicación. El proceso se ha tramitado por los trámites del juicio verbal con sujeción al art. 250.1.2 de LEC. Respecto al pretendido incumplimiento del art. 439.1 de la LEC, tal precepto establece: ' No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'.

Es necesario recordar que este precepto está reservado para la aplicación de procedimiento del art. 250.1.4 de la LEC y en este caso estamos ante un desahucio por precario, que es un procedimiento idóneo y adecuado para ventilar la pretensión de la parte actora para recuperar la posesión de un inmueble de que es titular y que, según sostiene en la demanda, es ocupado sin pagar merced o renta u ostentar los ocupantes título para la posesión.

En orden a la inadecuación procedimental invocada, tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se ha discutido si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC. No ha faltado alguna resolución que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión.

Según esta postura el procedimiento del art 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de la vivienda sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida en precario. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.

Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.4 de la LEC un procedimiento para recobrar la posesión y en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario.

A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia SAP de Madrid, sección 12, del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP M 8567/2013) Recurso: 441/2012. Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 (ROJ : SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica: ' Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario , y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de ' precario ' en los términos tradicionales (omnicomprensivo de todos los supuestos de 'posesión material carente de título y sin pago de merced' - ausencia de título-), sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', siendo doctrina mayoritaria que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario'.

Este es el criterio que asume esta Sala. Así puede citarse la SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018 que reseña: ' El hecho de que el art. 250.1.2º LEC utilice el término ' cedida' no significa que esté introduciendo un requisito que deba existir para la utilización del juicio verbal. El juicio de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para analizar la existencia o no de precario, lo cual corresponde a la decisión de fondo. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 585/2010, de 13 de Octubre , que analiza el juicio de desahucio por precario y afirma que se trata de un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material'.

Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario. Al respecto ya se pronunció esta Sala, en auto de 21 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019), reseñando: ' 2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei'.

A ello debe añadirse que la Ley citada es posterior a la demanda que dio inicio al procedimiento.

La circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no ha variado la redacción del art. 250.1.2º de la LEC dotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.

En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento y así cabe citar SAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis: ' Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 Lec se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 '.

Y respecto al invocado argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: ' Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/2018a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido'.

En la misma línea que sigue esta Sala, cabe también mencionar la SAP de Barcelona, sección 13, del 23 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 341/2020 - Sentencia: 44/2020 Recurso: 166/2019) o SAP de Girona, sección 2, del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP GI 1792/2019 Sentencia: 480/2019 Recurso: 683/2019. Y en orden a la la Sección 1ª de esta Audiencia, cabe reseñar que dicha Sección sigue actualmente la misma tesis que esta Sala sobre la adecuación procedimental en este caso. Así cabe citar: SAP de Tarragona, sección 1 del 04 de junio de 2019 (ROJ: SAP T 685/2019 - Sentencia: 206/2019 Recurso: 986/2018).

Debe desestimarse la inadecuación procedimental invocada por el recurrente, pues el procedimiento previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, es el adecuado para ventilar la pretensión de la parte actora y para determinar si la parte demandada tiene o no título oponible que le permita mantenerse en la posesión.



TERCERO.- Procede ocuparse del supuesto error en la valoración de la prueba. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Y es lo cierto que la sentencia dictada en primera instancia, suficientemente razonada y argumentada, no incurre en error valorativo ni incoherencia o contradicción alguna y esta Sala comparte su conclusión de que el actual ocupante de la finca carece de título alguno de ocupación y se cumplen los presupuestos para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario. Acreditado el dominio, que no discute la parte demandada y advera la información del Registro de la Propiedad aportada, e identificada la finca, lo cierto es que la parte demandada no prueba título alguno de posesión. No lo acredita desde luego la testigo que intervino en la vista y la circunstancia de que el demandado haya sido absuelto hasta en dos ocasiones en vía penal del delito de usurpación, no le atribuye título alguno de ocupación. Precisamente que haya sido denunciada la ocupación por los dos propietarios sucesivos, primero por BARCLAYS BANK y luego por el actual demandante, no permite considerar que su posesión es pacífica, como se califica por el recurrente. No es que el demandante tenga que probar que el demandado es un ocupa, es que es el demandado quien ha de acreditar su título (no rigen los mismos principios de la carga de la prueba en el proceso penal). Ni siquiera se alega título al contestar, mucho menos se acredita.

El recurso debe ser desestimado y la sentencia plenamente confirmada.



CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Aurelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Reus en autos de desahucio por precario 648/2017 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos: 1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Conforme a la Disposición Adicional Segunda, apartado 1, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: ' Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo'.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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