Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000132/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 26 de febrero de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 279/2020, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 176/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000; siendo parte apelante, el demandado D. Eutimio, representado por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistido por el Letrado D. Jesús Gumersindo Martínez García; parteapelada, la demandante, Dª Benita,representada por la Procuradora Dª Mª del Puerto Tejerina Badiola y asistida por la Letrado Dª Izaskun Ciria Reparaz. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 20 de diciembre del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 176/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'DEBO DECLARAR Y DECLAROque no ha lugar a modificar el régimen de guarda y custodia, ni a reducir el régimen de visitas del padre con la menor, y que ha lugar a la siguiente modificación de medidas:
- Vacaciones de verano: julio y agosto se dividirán por quincenas, correspondiéndole a la primera quincena de julio los últimos días no lectivos de junio y a la segunda quincena de agosto los primeros días de septiembre no lectivos. Y Diana estará con cada uno de sus progenitores dos quincenas alternas, eligiendo quincenas el padre los años impares y la madre los pares.
No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Eutimio.
CUARTO.-El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Benita, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando dicho recurso, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 279/2020, en el que por auto de fecha 27 de mayo de 2020 se inadmitió la prueba documental propuesta por la parte apelante, salvo un auto y una sentencia penal, habiéndose señalado el día 21 de enero de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La demandante doña Benita interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra don Eutimio en la que pidió que se acordase la modificación del régimen de visitas existente respecto de la hija común menor de edad, Diana, nacida el NUM000 de 2007, en los términos que constan en el suplico de la demanda. Cabe resaltar que la sentencia inicial que adoptó medidas en relación con la hija no matrimonial se dictó el 25 de septiembre de 2007 y posteriormente se modificaron las medidas en marzo de 2009, febrero de 2011 y junio de 2013. Siendo el presente el cuarto procedimiento de la clase indicada que se sigue entre las partes.
El demandado contestó a la demanda de modificación de medidas definitivas oponiéndose a ellas y, asimismo, interpuso demanda reconvencional en la que, alegando el incumplimiento reiterado de las medidas acordadas por los órganos jurisdiccionales por parte de la madre de la menor, pidió que se decretase la guarda y custodia del padre respecto de la referida menor; y, subsidiariamente, que se estableciese el régimen de guarda y custodia compartida.
La Sra. Benita contestó a la reconvención oponiéndose a ella y, en lo que interesa al recurso, pidiendo su desestimación.
La sentencia dictada en primera instancia acordó no haber lugar a modificar el régimen de guarda y custodia ni a reducir el régimen de visitas del padre con la menor, si bien modificó las medidas establecidas en los términos a los que antes se ha hecho mención, referidos al régimen de las vacaciones de verano, julio y agosto, que se dividirán por quincenas en los términos expuestos en el fallo de la sentencia apelada.
El Sr. Eutimio interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada de fecha 20 de diciembre de 2019 con base en los motivos a los que luego se hará mención. Siendo reseñable que durante la tramitación del mismo se produjeron numerosas incidencias a instancia del apelante.
Por parte de la Sra. Benita se dedujo oposición al recurso interpuesto de contrario, pidió su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia dictada en primera instancia.
Por su parte el Ministerio Fiscal pidió también la confirmación de la sentencia apelada ' por considerar que ampara suficientemente el interés de la menor, al mantener las visitas que tenía establecidas con el padre, y a las que deberá darse cumplimiento por la madre, y dividir los periodos vacacionales por quincenas, tal y como interesaba la propia menor, por considerarlo conveniente para esta'.
SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contravengan los nuestros, procediendo la desestimación del recurso.
Es necesario, en primer lugar, resolver las cuestiones que el recurso suscita que se refieren a planteamientos correspondientes a los defectos en los que, a juicio del apelante, incurrió la sentencia recurrida, y en segundo lugar aquellas otras que, en realidad, son ajenas a la apelación, para después afrontar la cuestión relativa a la existencia de error en la valoración de la prueba, que es, parece, el núcleo del confuso y prolijo recurso de apelación interpuesto.
En el primer motivo se denuncia que ' la sentencia omite hechos probados y documentados, por lo que mostramos nuestra disconformidad con los antecedentes de hechos expuestos por la sentencia'; así como una hipotética vulneración de las reglas sobre la forma y contenido de las sentencias, ausencia de hechos probados y omisión de la necesaria motivación.
Pues bien, la Sala no aprecia los defectos a los que la parte apelante se refiere; de hecho en la actualidad se ha impuesto en la redacción de las sentencias una exposición de los antecedentes de hecho referida a un sucinto relato de los avatares relativos a la tramitación del proceso, mientras que se suele reservar al primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia la relación de los hechos que se consideran esenciales para la resolución del pleito, lo que también, a veces, se realiza en la fundamentación jurídica de la sentencia. No es preciso, por consiguiente, una enumeración exhaustiva del curso de las actuaciones ni, tampoco, de la totalidad de los hechos acaecidos, sino exclusivamente de aquellos hechos con relevancia para la solución que quepa dar en Derecho al problema suscitado. Concretamente el objeto del pleito quedó suficientemente delimitado como también las circunstancias acaecidas de carácter sustancial para su resolución.
En cuanto a la falta de motivación que se denuncia cabe señalar que existe una doctrina reiterada del TS recordada por la sentencia 171/2018, de 23 de marzo, la cual indica que: a) el deber de motivación constituye una de las exigencias del artículo 218 LEC y constituye requisito procesal de las mismas. Se trata de que la resolución judicial responda a las cuestiones debatidas en el proceso y explique las razones por las cuales se llega a la conclusión correspondiente, ' debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada', que es básicamente lo que aquí sucede; b) la exigencia de motivación corresponde también a la necesidad de controlar la racionalidad de la decisión que se adopte, evitando la arbitrariedad así como la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, STS de 14 de abril de 1999; c) la respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes debe estar exteriorizada y argumentada jurídicamente, pero tal respuesta no es preciso que sea ni extensa ni pormenorizada ni prolija. ' Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (entre otras Sentencias del TS de 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras)'; d) 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2015 ...'.
Proyectando las ideas expuestas respecto de la sentencia dictada en las presentes actuaciones no se aprecia tampoco la existencia de falta de motivación, puesto que, aun cuando la argumentación sea sucinta, de ella cabe deducir básicamente los criterios jurídicos en virtud de los cuales se dio respuesta a las cuestiones planteadas, permitiendo además a la Sala conocer las razones por las cuales se llegó a la conclusión expuesta en la sentencia recurrida; en este particular cabe deducir que, esencialmente, se tuvo en cuenta la prueba pericial practicada así como las diversas circunstancias concurrentes, incluido el incumplimiento del régimen de visitas por parte de la menor y de su madre, y el principio del interés prevalente y prioritario del menor ante el conflicto surgido. No existe, por consiguiente, defecto de motivación suficiente como para apreciar el recurso en este particular.
El motivo segundo apartado letra a) titulado ' Vulneración de las normas sobre la prueba'; habiéndose denegado prueba esencial que hubiera dado lugar a otro fallo distinto, lo que justifica la petición de práctica de la prueba en segunda instancia. Esta cuestión obtuvo respuesta adecuada en nuestro Auto de 27 de mayo de 2020 que únicamente admitió el auto de 2 de abril dictado en el procedimiento 15/2019 de ejecución forzosa y despacho de ejecución de 11 de septiembre de 2019 frente a la apelada así como la sentencia número 198/2019 del Juzgado de lo Penal número uno que condenó a la referida señora Benita por un delito de desobediencia, rechazando las demás propuestas, remitiéndonos ahora expresamente a las consideraciones allí expuestas que, en lo necesario, damos ahora por reproducidas.
Por su parte el motivo tercero se refiere a lo siguiente: ' Actuación del juzgado irregular, injusta, contraria a derecho. Existencia de prejuicio. Incongruencia de la sentencia ante hechos manifiestos. Posible infracción de normas y garantías procesales conforme recoge el art. 429 LEC , art 281 LEC y art. 285 LEC . Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas art. 24 CE '.
Además del exceso verbal en que incurre el planteamiento del motivo, teñido de subjetividad y escasamente respetuoso con el deber de cortesía procesal que ha de regir las relaciones de los abogados con los Tribunales, resulta que la mayor parte de los temas que plantea carecen de contenido impugnatorio y, en su caso, existen los cauces adecuados en los que plantearlos que no son los del recurso de apelación. Otros se plantean en términos hipotéticos y absolutamente generales y, por fin, se alega la existencia de ' incongruencia de la sentencia ante hechos manifiestos', formulación que no se acomoda a lo que constituye el concepto de incongruencia procesalmente relevante a efectos del recurso de apelación.
En efecto, como como dice el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) en Sentencia núm. 850/1998 de 23 septiembre, RJ 19987065, ' la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, es la falta de correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia; así lo han expuesto con detalle las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas de 27 noviembre 1995 ( RJ 19958719 ) y 12 mayo 1998 ( RJ 19983575) que dicen: Es doctrina reiterada de esta Sala respecto al alcance que corresponde dar a la exigencia procesal de la congruencia afirmando que no puede tener otra extensión que la derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existiendo allí donde esos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada; entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en las mismas'.
Pues bien, no apreciamos que la sentencia sea incongruente respecto de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso.
En consecuencia, el motivo ha de ser íntegramente rechazado.
TERCERO.-El motivo segundo apartado b) lo titula la parte apelante de la siguiente manera: ' Error en la valoración de las pruebas. Y 'error' no significa simple discrepancia con la valoración del tribunal de primera instancia, sino que presupone la existencia de un juicio equivocado, es decir, de una conclusión desacertada en relación con la prueba practicada, que resulte de la prueba misma, erróneamente valorada, o de las restantes pruebas'.
En primer lugar, respecto de la existencia de error en la valoración de la prueba hemos dicho en innumerables ocasiones, por ejemplo en nuestras sentencias núm. 100/2011 de 4 mayo JUR 201296496 y núm. 215/ 2014 de 26 de septiembre, dictada en el Rollo Civil de Sala 206/ 2014, así como en otras posteriores como la recaída en el RC 510/2016, que si bien el artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, permite al Tribunal de apelación revisar todo el contenido de los autos, pruebas practicadas y, en general, las actuaciones llevadas a cabo ante el Juez de la primera instancia; ello no obstante, no cabe desconocer que la valoración probatoria deviene función propia del Juez, cuya valoración y conclusión han de prevalecer sobre la interesada por las partes, a salvo que se alegue y justifique ser errónea, absurda o ilógica. Y es que, como se ha dicho hasta la saciedad, la valoración de las pruebas practicadas es facultad atribuida a los Tribunales, sustraída, por lo tanto, a los litigantes, que, si bien con arreglo a los principios dispositivo y de rogación pueden aportar las pruebas que estimen convenientes en defensa de su derecho, en modo alguno pueden imponer su valoración a los Jueces y Tribunales, pues no puede sustituirse la valoración que estos realicen de toda la prueba practicada por la interesada valoración que realice la parte recurrente.
Llegados a este punto y a la vista de lo que constituye objeto del recurso: la atribución en exclusiva al actor de la guarda y custodia de su hija o el establecimiento del sistema de custodia compartida, la prueba fundamental es la siguiente:
A.-El informe pericial psicológico realizado sobre los litigantes y sobre su hija común, Diana, que tuvo entrada en el Juzgado el 5 de septiembre de 2019 y el informe pericial ampliatorio del anterior.
En cuanto a ellos cabe destacar lo siguiente:
1.La señora Benita tiene en la actualidad pareja estable, lo mismo sucede con el señor Eutimio quien inició una relación de pareja estable en el 2010 y contrajo matrimonio canónico en 2014 este matrimonio tiene una hija en común, Adelina, nacida en NUM001 de 2012.
2.La situación entre los padres de Diana está plenamente judicializada, sin que exista relación entre ellos, encontrándose el conflicto cronificado, especialmente en relación con el régimen de visitas de la hija común.
3.Ambos progenitores están capacitados para ejercer de manera responsable las funciones parentales. Ambos se han encargado de los cuidados, educación y desarrollo de su hija; el padre, pese disponer de menos tiempo, ' ha ejercido las funciones parentales de manera responsable y procurando que su hija participe y esté implicada en todas las actividades del entorno paterno'.
4.Los padres de Diana tienen una importante discrepancia en el estilo educativo para la hija, en la madre predomina un estilo indulgente mientras que la menor percibe en el padre un estilo autoritario, siendo significativo que el informe señale cómo ' la hija tiene una percepción de estilo autoritario en el padre que no se corresponde a la realidad y es por comparación con el de la madre'.
5.La madre y la hija tienen una relación de ' simetría' en tanto que la madre le trata con una madurez que no corresponde a la edad de la niña, implicándose y participando en actividades que le correspondería realizar a Diana con otras personas como iguales. Es significativo señalar que, según relató a la psicóloga, duerme con su madre justificando tal circunstancia porque la pareja de su madre ronca, pero acabó reconociendo que lo deseaba ella.
Por el contrario, la relación del padre y la hija ha sido adecuada y ajustada a sus respectivos roles, si bien desde el cese de las visitas en agosto de 2018 se ha deteriorado la relación paterno filial.
6.Es de interés señalar que en la fecha del informe sobre la menor la perito hizo constar que el discurso de la niña es similar al de su madre en los aspectos y quejas hacia su padre y que trata de transmitir una imagen muy negativa de su padre sin reconocer ningún aspecto positivo.
Tanto la madre como la hija expusieron una serie de quejas para justificar el incumplimiento del régimen de visitas con el padre, quejas que, según el informe pericial, ' son poco coherentes y a veces inconsistentes'.
La madre transmite a su hija una información ' distorsionada y no adecuada a su edad sobre el padre y por extensión al entorno paterno. Esto determina una clara interferencia de la madre en la relación padre-hija que da lugar al rechazo de la figura paterna'.
7.En la conclusión del informe inicial se recomendó, desde el punto de vista del análisis psicológico, que la menor continuase conviviendo con su madre, pero recomendando en orden a su adecuado desarrollo psico-afectivo y emocional que mantenga comunicación y estancias con su padre y de modo orientativo que se mantenga el régimen de visitas establecido en el último proceso judicial salvo lo relativo a las vacaciones de verano; se orientó también que las entregas y recogidas en el cumplimiento del régimen de visitas se realicen a través del Servicio del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 para garantizar el cumplimiento de las visitas. Se razonó este particular en el informe ampliatorio señalando que ' teniendo en cuenta la edad de la menor supone un riesgo el cambio de su entorno de vida diario por posible aparición de factores estresantes acompañado de conductas inadecuadas'.
Asimismo los padres de la menor deberían utilizar el Servicio de Coordinación de Parentalidad del Gobierno de Navarra al objeto de: a) restablecer la relación paterno-filial; b) trabajar con la madre para que no emplee información distorsionada ni manipule a la hija en contra del padre y entorno paterno; c) conseguir que ambos progenitores utilicen pautas y normas educativas similares; así como, d) conseguir que ambos progenitores aprendan a comunicarse de manera respetuosa entre ellos en los temas relativos a su hija.
8.Durante el acto de la vista la perito psicóloga insistió en que la madre es muy permisiva con su hija tratándola ' como si fueran colegas' y que existe manipulación por su parte intentando anular la figura paterna, insistió en el carácter crónico del conflicto, encontrándose enquistado el posicionamiento respecto del padre.
No obstante todo lo anterior, también insistió en que no era bueno un cambio brusco en el sistema de guarda y custodia, señaló que se puede llegar al de guarda y custodia compartida pero sería necesario una previa adaptación, puesto que tal cambio de custodia introduciría un elemento de mayor estrés en una persona adolescente; resultando imprescindible la actuación del Servicio de Coordinación de la Parentalidad.
B.-Consta asimismo el incumplimiento del régimen de visitas establecido en las resoluciones judiciales dictadas. Concretamente la sentencia de 26 de septiembre de 2019, dictada en autos de Procedimiento abreviado número 187/2019 del Juzgado de lo Penal número uno de Pamplona, condenó a Benita como autora de un delito de desobediencia a la autoridad.
En los hechos probados de la referida sentencia constan, entre otros, los siguientes: ' ...A pesar de los continuos requerimientos realizados a los efectos de realizar la entrega y dar cumplimento a las vacaciones, dicha entrega la acusada no la realizó en el año 2018 teniendo perfecto conocimiento de la resolución judicial y de sus consecuencias lo que motivo la incoación de un procedimiento de ejecución de sentencia. Guiada por el mismo ánimo de no acatar las resoluciones judiciales a pesar de tener perfecto conocimiento de las mismas, la acusada, a lo largo del año 2018, también incumplió la resolución de fecha 3 de febrero de 2011 donde se le imponía la obligación de entrega a Eutimio a su hija menor los miércoles con pernocta, así como, la sentencia de 4 de mayo de 2015 donde se le imponía la obligación de entregar a la menor los fines de semana alternos, ninguna de las cuales fue cumplida por la acusada como tampoco fue atendido el requerimiento personal realizado por el Juzgado con la finalidad de que permitiese la comunicación entre padre e hija'.
Asimismo hubo de seguirse el procedimiento 15/2019 de ejecución forzosa en el que se despachó ejecución el 11 de septiembre del mismo año.
C.-La exploración de la menor. En ella relató que tenía buena relación con su madre pero que con su padre hacía tiempo que no hablaba. Refirió la existencia de dificultades en la relación con su padre, ' sabe que su padre es su padre' pero que prefería seguir viviendo con su madre, añadió que existían problemas entre ella y su padre que se encuentran pendientes de resolver y se apreció la necesidad de recomponer la relación padre-hija resolviendo los problemas que les separan.
CUARTO.-La cuestión ahora es analizar los hechos que acabamos de relatar desde la perspectiva del interés superior de la menor para alcanzar la conclusión correspondiente al cambio de custodia exclusiva o compartida que se planteó en la reconvención y se mantiene en el recurso.
El interés superior del menor es un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes; dicho interés del menor no puede definirse a priori para cualquier menor, sino que debe ser fijado con relación a un menor determinado y a sus circunstancias socio familiares y socio culturales.
En este sentido, las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 proclaman que el interés del menor ' es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'.
Con arreglo a Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, y el referido texto legal suministra diversos criterios para poder valorar dicho interés, entre ellos la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, pero dichos criterios se han de ponderar, según establece el texto legal, y en lo que ahora interesa, teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) la edad y madurez del menor; b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, etc. c) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. (SAP 3ª RC núm. 815/ 2018).
Pues bien, teniendo en cuenta los referidos criterios y relacionándolos con los resultados de las pruebas practicadas, hemos de señalar, en primer lugar, que en la tensión entre el interés del padre en la instauración del régimen de guarda y custodia y el de la hija, prevalece este último, con lo que el núcleo del litigio y del recurso está en determinar, dentro del principio de interés del menor, si en el momento actual deben prevalecer los beneficios que se predican de la existencia de relación paterno-filial, o si ha de hacerlo la propia situación de la menor.
Es cierto, como deriva de la prueba practicada, que la menor se encuentra influida por las opiniones negativas que su madre vierte acerca de la figura paterna; también es verdad que el estilo de educación de la señora Benita no es el más adecuado para la efectiva formación de la menor, es muy relevante en este particular que ambas duermen juntas o que la niña se exprese de manera que parece estarse escuchando a su madre, dato este que se confirmó en la propia prueba pericial psicológica sobre todo cuando expresa opiniones negativas respecto de su padre que, realmente, no obedecen a la realidad.
Es también de todo punto negativo que la madre con una contumacia impropia de su responsabilidad como madre, haya impedido, desde 2018 al menos, el cumplimiento del régimen de visitas establecido y que, en definitiva, Diana se relacione con su padre. Y ello hasta el punto de haber sido condenada en los términos a los que antes hemos hecho mención por sentencia del Juzgado de lo Penal cuyos hechos probados devienen indiscutibles. Se trata de una actuación especialmente grave en la medida en la que la adecuada formación de la personalidad precisa de la referencia materna y también de la paterna, de manera que la privación de una de ellas lo que genera es un perjuicio evidente para la hija común. Y todo ello implica la existencia de una actuación susceptible de causar daño a Diana que se revelará en medio plazo.
Pero también es verdad que la relación de la niña con su padre está absolutamente rota tanto por el tiempo en que tal relación no se ha producido como por la existencia de problemas entre ellos que aun cuando no sean graves sí que precisan ser resueltos.
Por otra parte, la inexistencia de relación entre los padres, peor aún, la judicialización de la misma y la cronificación del conflicto hacen sumamente difícil, sin más, el funcionamiento adecuado de un cambio de custodia sobre todo si el mismo se produce de manera brusca. Precisamente por todos estos inconvenientes que se han venido apreciando, la propia Sala, guiada por el interés de la menor, consideró conveniente la sumisión a mediación al objeto de recobrar la relación entre los padres y la menor y conseguir una reanudación fluida de las relaciones entre la niña y su padre, disolviendo los problemas que los separan y generando una base sobre la que poder constituir un sistema de guarda y custodia compartida que es, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, el más adecuado para la formación integral de los menores en tanto que es el que más se asemeja a una situación de 'normalidad familiar'; pero por la razón que sea y en la que esta Sala no entra, dicha posibilidad que fue la segunda de las ofrecidas porque también se consideró necesario el uso de tal medio en el informe psicosocial que obra en las actuaciones, no se consideró conveniente por parte del Sr. Eutimio.
Es también verdad que el interés del menor no se identifica con su deseo o su voluntad sobre todo cuando, atendiendo los criterios a los que antes nos hemos referido, por ejemplo, su edad, madurez y, en este caso, actuación influida por la madre, ese deseo o esa voluntad no es expresión libre y objetiva de una voluntad debidamente formada. En este sentido, como señala la Sentencia de la AP de Córdoba núm. 273/2017 de 4 mayo, JUR 2017188461 ' el interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro', siendo reseñable que dicha resolución fue confirmada por la del TS núm. 206/2018 de 11 abril. RJ 20181729.
Llegados a este punto parecería necesario desde la perspectiva del interés de la menor remediar la situación existente, en especial la influencia negativa que la madre proyecta sobre su hija derivada tanto de su propio estilo educativo y forma de trato a la misma como de la denigración de la figura paterna así como por el reiterado incumplimiento del régimen de visitas establecido que podía ser un instrumento útil para equilibrar las relaciones de Diana con su padre e, indirectamente, conseguir el necesario equilibrio emocional derivado de la confluencia de las figuras materna y paterna. Pese a ello la Sala no puede eludir el criterio pericial expuesto en el sentido de ser recomendable ' desde el punto de vista del análisis psicológico, que la menor continuase conviviendo con su madre', si bien posteriormente se matizó en el sentido de no ser bueno un cambio brusco en el sistema de guarda y custodia, señaló que 'se puede llegar al de guarda y custodia compartida pero sería necesario una previa adaptación, puesto que tal cambio de custodia introduciría un elemento de mayor estrés en una persona adolescente'; aspecto sobre el que también pretendía incidir la mediación ofrecida.
En tal tesitura la Sala se encuentra, por una parte con la necesidad, siempre desde la perspectiva del interés de la menor, de evitar la influencia negativa respecto de la figura paterna y el suministro de información ' distorsionada y no adecuada a su edad sobre el padre y por extensión al entorno paterno'; así como sobre un estilo educativo no del todo adecuado a las necesidades de la menor y garantizar el cumplimiento del régimen de visitas establecido en las diversas resoluciones judiciales y ello no sólo por la propia autoridad de estas que pueden dar lugar incluso responsabilidades penales, como así ha sucedido, sino por la necesidad de garantizar un desarrollo equilibrado de la niña que precisa como venimos señalando reiteradamente de las referencias paterna y materna; pero, por otro lado, no puede tampoco obviar que es preciso que la soluciones que pueden ofrecerse sean estables y destinadas a promover la integración y desarrollo del menor y también a minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional puedan ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro como dice la norma antes citada; y en este sentido son claras las recomendaciones contenidas en el informe pericial en el sentido de no provocar un cambio de custodia, sobre todo si es brusco, que desestabilice a la niña en un periodo clave cual es el de la adolescencia. Si a todo ello se añaden los factores correspondientes a la cronificación del conflicto, la judicialización de la situación entre los padres y la ausencia de relación entre ellos, no parece que sea lo más adecuado para el interés de la menor establecer el cambio de custodia interesado por el padre en el recurso; salvo que una especial actuación contumaz en el incumplimiento del régimen de visitas pueda acabar imponiéndolo como medio de preservar a la menor de influencias negativas para su personalidad.
Mientras tanto, por consiguiente en la situación actual, consideramos que lo más adecuado es mantener el régimen de visitas existente con la modificación contenida en la sentencia apelada pero debiendo realizarse las entregas en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 al objeto de poderse realizar un completo seguimiento del mismo, de su cumplimiento, que en su caso pueda tenerse en cuenta para futuras modificaciones; lo que sin duda ha de favorecer el equilibrio de la menor y atemperar poco a poco la falta de relación de la misma con su padre así como las influencias o prejuicios que ella tiene, resolviendo, al mismo tiempo, los problemas que les separan. A ello debe añadirse también la sumisión de Diana y de sus padres al Servicio de Coordinación de Parentalidad del Gobierno de Navarra al objeto de: ' a) restablecer la relación paterno-filial; b) trabajar con la madre para que no emplee información distorsionada ni manipule a la hija en contra del padre y entorno paterno; c) conseguir que ambos progenitores utilicen pautas y normas educativas similares; así como, d) conseguir que ambos progenitores aprendan a comunicarse de manera respetuosa entre ellos en los temas relativos a su hija', tal y como señaló la perito psicóloga.
QUINTO.-En consecuencia, consideramos que el interés de la menor, tanto por su edad como por su necesidad emocional y progresión personal, aconseja mantener la situación existente sin que sea procedente someterla a tensiones inconvenientes para ella en este momento vital que le afecten negativamente, al menos antes de agotar otras alternativas que puedan favorecer el referido interés. Criterio que, asimismo, sostuvo el Ministerio Fiscal en su informe. Por ello hemos de rechazar el recurso de apelación interpuesto, pero consideramos que del relato que hemos venido efectuando existen circunstancias de suficiente entidad como para que no proceda la imposición de las costas del recurso, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Laseca Arellano, en nombre y representación de don Eutimio dirigido por el Letrado Sr. Martínez García, don Jesús, contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de DIRECCION000 en los autos de Modificación medidas nº 176/2018, en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Benita representada por la Procuradora Sra. Tejerina Badiola y asistida por la Letrado Sra. Ciria Reparaz, debemos, confirmar la citada resolución completándola en el sentido siguiente: 1)acordar que las entregas correspondientes al régimen de visitas se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 quien informará de su cumplimiento; 2)disponer la sumisión de Diana y de sus padres al Servicio de Coordinación de Parentalidad del Gobierno de Navarra al objeto de: ' a) restablecer la relación paterno-filial; b) trabajar con la madre para que no emplee información distorsionada ni manipule a la hija en contra del padre y entorno paterno; c) conseguir que ambos progenitores utilicen pautas y normas educativas similares; así como, d) conseguir que ambos progenitores aprendan a comunicarse de manera respetuosa entre ellos en los temas relativos a su hija'.
Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas del recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
