Sentencia CIVIL Nº 132/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 114/2022 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042120190007841

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 114/2022

Negociado: GU

Autos de: Procedimiento Ordinario 1352/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Apelante: ARRECIFE 85 SL

Procurador: MIGUEL ANGEL MAMPEL LAZARO

Abogado: ALVARO ILLESCA FRONTADO

Apelado: FERNANDEZ GAO VINOS Y BRANDIES SL

Procurador: LUIS MANUEL OSBORNE GARCIA-RAEZ

Abogado: MANUEL AREVALO AGUILAR

SENTENCIA Nº 132/2022

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.

MAGISTRADOS:

Ilmos señores

D. RAFAEL LOPE VEGA

DÑA ESTHER MARTINEZ SAIZ

Apelación civil 114/2022-GU

Juzgado de procedencia: Juzgado de primera instancia número 7 de Jerez de la Frontera.

Juicio ordinario 1352/19

En Jerez de la Frontera a 17 de Mayo de dos mil veintidós

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 30 de diciembre del 2021 Es apelante la entidad ARRECIFE 85 SL representados respectivamente por el Procurador Sr. DON MIGUEL ÁNGEL MAMPEL LÁZARO y asistido por el letrado Sr. DON ÁLVARO ILLESCA FRONTADO y apelado FERNÁNDEZ GAO VINOS Y BRNDIEZ SL representado por el Procurador Sr. DON LUIS MANUEL OSBORNE GARCÍA-RÁEZ y asistido por el letrado Sr. DON MANUEL ARÉVALO AGUILAR.

Ha sido ponente en esta segunda instancia la Magistrada Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de ARRECIFE 85 SL ,interpone recurso de apelación por las razones que constan en el escrito contra la sentencia cuyo fallo establece'Que desestimoíntegramente la demanda presentada por ARRECIFE 85, S.L representada por el Procurador/a D/Dña. MIGUEL ANGEL MAMPELL LAZARO contra la entidad FERNANDEZ GAO VINOS Y BRANDIES, S.L y en consecuencia absuelvo a dicha demandada a todas pretensiones deducidas en su contra , con imposición de las costas causadas a la demandante.-

Cada parte se ha opuesto al recurso contrario

SEGUNDO- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial, quedo pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO- Que se interpone recurso de apelación por ARRECIFE 85 SL al mostrar disconformidad con la desestimación de la demanda alegando incongruencia omisiva y error en la apreciación de la prueba

SEGUNDO Que respecto al motivo del recurso alegado por de ARRECIFE 85 SL de incongruencia omisiva señala que SSª ha limitado la sentencia a la exposición de los hechos y sin la menor valoración de la prueba ha expuesto su opinión sobre la misma, pero es que la sentencia no puede ser una mera exposición de su opinión sino que debe fundamentar jurídicamente la sentencia y esa fundamentación jurídica debe ser en base a la legislación aplicable al caso de autos.

El artículo 661 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: 'Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda .

La parte apelada alega no haber cumplido con lo estipulado en el artículo 215 de la lec . Señala que la sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo , afirma 'no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '

La incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes más allá de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), que puede concurrir con la incongruencia por omisión de pronunciamiento cuando, como consecuencia de la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), se deja de resolver sobre la cuestión verdaderamente planteada.

Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003, el concepto de congruencia 'ha sido muy estudiado por la doctrina y muy reiterado por la jurisprudencia e incluso por la doctrina del Tribunal Constitucional que lo pone en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (así, sentencias 182/2000, de 10 de julio, 187/2000, de 10 de julio y 169/2002, de 30 de septiembre. La esencia del concepto se halla en que la sentencia debe resolver todas las pretensiones de las partes, lo que implica poner en relación el fallo con el suplico de la demanda (así, sentencias de 8 de febrero de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 16 de mayo de 2002, 8 de noviembre de 2002, pudiendo darse una incongruencia ultra petitum o por exceso cuando la sentencia otorga más de lo que se pidió, o bien infra o citra petitum cuando se omite el pronunciamiento, explícita e implícitamente, sobre alguna de las pretensiones, o, por último, extra petitum, cuando se pronuncia sobre un extremo que no ha sido objeto de las pretensiones de las partes. Sobre este tema es necesario precisar que las pretensiones de las partes vienen determinadas por los hechos y concretados en el suplico; las alegaciones jurídicas -fundamentos de derecho y argumentaciones- no vinculan al órgano jurisdiccional, sino que son éstos los que tienen la función de -partiendo de los hechos y resolviendo el suplico- calificar jurídicamente las cuestiones planteadas; así, pueden hacerlo de forma distinta a como lo hayan hecho las partes: es el principio iura novit curia; los Tribunales dictan la sentencia pudiendo hacerlo fundándola en derecho distinto al argumentado por las partes, pero siempre dentro de un ajuste a los hechos alegados y a las cuestiones de derecho debatidas.'

En definitiva, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la resolución y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995, 4 de mayo de 1998, 31 de mayo de 1999, 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007, entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, ( sentencias de 22 de abril de 1988, 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986, 19 de marzo de 1990, 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007).

Por otra parte, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007, la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003, las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterase la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

Por otra parte, la congruencia de la sentencia no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere el órgano judicial, mientras el cambio de fundamentación jurídica no suponga una alteración de la causa de pedir, siendo admisible, por no afectar a la congruencia, que la motivación de la sentencia no se ajuste estrictamente a los argumentos jurídicos empleados por las partes, conforme a los axiomas 'iura novit curia ' y 'da mihi 'factum', dabo tibi ius', de manera que el tribunal se encuentra autorizado para aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, aunque no se hubieran invocado por las partes, así como a modificar el fundamento legal de sus pretensiones, siempre que no se altere la 'causa petendi' ni se sustituyan las cuestiones debatidas por otras distintas, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos( SS TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985, 23 abril 1992 y 18 julio 1994; TS 16 noviembre 1981, 21 noviembre 1988, 13 febrero 1991, 25 mayo 1995, 30 octubre 1989 y 17 octubre 2005).

Con base a los criterios jurisprudenciales expuestos y una vez analizados los escritos de demanda y contestación, la fijación de hechos controvertidos realizados en el acto de audiencia previa y la sentencia dictada puede concluirse que no se aprecia incongruencia alguna en la sentencia apelada. A juicio del Tribunal, la sentencia apelada no ha alterado la causa de pedir que era el lanzamiento , sino que da razones sobre la improcedencia del mismo , por tanto no existe incongruencia omisiva sino disconformidad con lo resuelto, debiéndose por tanto desestimar este motivo del recurso.

Tampoco procede apreciar lo señalado por la apelada pues en este caso no estamos ante la necesidad de aclarar o complementar la sentencia sino ante una diferencia de parecer, lo que nos lleva al analisis del segundo motivo de error en la apreciación de la prueba

TERCERO Que la parte apelante basa el error en que consta acreditado que la finca sita en la Calle Pajarete 3 de la ciudad de Jerez de la Frontera, finca registral 2/31980 y referencia catastral 6342303QA5664A0001T0 fue adquirida por Arrecife 85 SL el 7 de Agosto de 2019 en virtud del procedimiento seguido en la Delegación especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria con sede en Sevilla seguida en la subasta nº S2018R4186003010.

Igualmente, como consta en autos y cuya documental no ha sido impugnada de contrario, en el Edicto de la subasta de la A.E.A.T. se hacía constar expresamente que el inmueble no constaba como ocupado .

Asi mismo alega que los contratos, derechos y obligaciones que se aportan de contrario son de fecha anterior a que Arrecife 85 S.L. adquiriera la propiedad del inmueble.

Considera que la sentencia no se ajusta a lo declarado por D. Luis María -representante de Colbery Strategia S.L., sobre que se le encomendase ningún tipo de guestión en relación a la adquisición de la finca, ni ninguna gestión más, como el propio Sr. Luis María manifestó en sede judicial, la mercantil a la que él representaba al ceder sus derechos a Ganaza y Ros S.L. desapareció de la operación y no realizó ningún tipo de gestión más.

Alega que según consta en el procedimiento judicial del juzgado de lo social número 2 de Jerez de la frontera, el Sr. Jesus Miguel manifiesta su adquisición en calidad de ceder su remate a un tercero y se realiza el día 20 de Agosto de 2017 pero sin embargo el contrato de Alquiler con opción a Compra firmado entre Ganaza y Ros y Fernández Gao, en el que la parte contraria ampara su derecho se firma el día 26 de Abril de 2017, es decir casi 4 meses antes. Que por parte de Ganaza y Ros no se han aportado facturas de arrendamiento emitida a favor de Fernández Gao Brandis y Vinos S.L. durante los años 2017, 2018, 2019 y 2020 ni Fernández Gao Brandis y Vinos S.L. de los pagos, que por concepto de arrendamiento, ha efectuado a Ganaza y Ros S.L. desde el mes de Septiembre de 2017 a Febrero de 2020 , una clara muestra que nos encontramos ante un contrato simulado entre ambas mercantiles .

Considera que Fernández Gao S.L. pretende seguir ocupando un inmueble sin abonar cantidad alguna ni en concepto de arrendatario ni en concepto de nada, pretende que se le regale la permanencia en un maravilloso inmueble, que ha estado explotando durante muchos años sin que haya abonado cantidad alguna a la propietaria.

Fernández Gao S.L. no ha aportado ni un solo título, contrato, acuerdo o compromiso suscrito con Arrecife 85 S.L. (propietaria del inmueble) para que se le considere que tiene título suficiente para poseer el inmueble en concepto de arrendataria, ni en concepto de nada.

La parte apelada alega que no procedía el lanzamiento, al no ser la acción adecuada, ya que habiéndose accionado en base a los artículos 661 y 675 de la LEC ,dicha petición de lanzamiento debía ser rechazada por el juzgador, por no ser la acción correcta, y debiendo en todo caso ventilarse el presente asunto mediante otro tipo de acción, ya fuese la reinvindicatoria, declarativa de dominio, de desahucio o la que se entendiera que debiera aplicarse , pero no por el procedimiento de los 661 y 675 de la LEC, y ello porque había existido un fraude procesal llevado a cabo entre el representante de la parte actora Arrecife 85 S.L (Sr. Ángel Jesús) y el representante de la mercantil Colbery S.L ( Sr. Luis María), consistente dicho contubernio en interponer una sociedad pantalla , como era ARRECIFE 85, S.L al objeto de actuar como un 'tercero' ajeno a las relaciones mantenidas entre COLBERY y FERNANDEZ GAOS VINOS Y BRANDIES S.L en relación a la adquisición de la finca de calle Pajarete, 3 de Jerez de la Frontera para que así esta sociedad pantalla, Arrecife 85 S.L, pudiera alegar como 'tercero de buena fe', un desconocimiento total sobre el estado posesorio de la finca, y sobre los contratos previos que habían existido entre Colbery S.L, Ganaza&ros S.L y la demandada

Se alega la autenticidad de los emails y contratos aportados junto con el escrito de contestación de demanda, ya que no fueron impugnados por que no fuesen auténticos únicamente se impugnaba el valor probatorio porque según la parte contraria no guardan relación con el pleito al no haber intervenido su representada en los mismos.

Señala que no hay duda de que los Sres Luis María y Ángel Jesús se conocen desde hace años y que han sido socios, y amigos desde los tres años en el colegio ( testifical Sr. Ángel Jesús en el acto del juicio) . En concreto como se desprende tanto de la información mercantil, ( notas del registro mercantil aportadas con la demanda), como de la propia información de la agencia tributaria ( oficios recibidos) hasta junio de 2019 estuvo funcionando la sociedad Revuelta y Rey, y además por los emails aportados como documento 14 del escrito de contestación de demanda, donde el Sr Luis María está negociando con Celestino ( de Ganaza y ros) el nuevo precio de la bodega, una vez ya adjudicada a Arrecife 85.

Igualmente no hay duda de que el Sr. Luis María representaba a Colbery y que el Sr. Ángel Jesús es apoderado de Arrecife 85, y padre de su administrador

Tampoco hay dudas que Colbery, representada por el Sr. Luis María recibió 25.000€ , admitido por el propio Sr Luis María, ( grabación del acto de la vista) por la cesión de los derechos de cesión de remate que el trabajador Sr. Jesus Miguel tenía sobre la finca como consecuencia de un embargo sobre la misma, ni tampoco existe dudas que la demandada posteriormente pago a Ganaza & Ros S.L diferentes cantidades en concepto de Señal compra Bodega, en concreto 52.000€ + 164.725,74€ , se ha hecho cargo de los consumos de agua y de luz de la citada finca

En cuanto a las pruebas testificales llevadas a cabo, queda acreditado igualmente que en esta operación de cesión de derechos de Colbery S.L ( Sr Luis María) a mi patrocinada, participó el Sr. Ángel Jesús, hoy apoderado de Arrecife 85 S.L, tal y como han depuesto el propio Sr. Luis María, el intermediario ( Sra. Susana), el Trabajador Sr . Jesus Miguel, y Celestino y ello en el año 2015.

El Sr. Luis María ( colbery estrategia S.L) al paso 12,16 de la 1ª grabación dice que Ángel Jesús ( Sr. Ángel Jesús) fue intermediario de la operación y estaba presente cuando se firmó el contrato de arras con mi patrocinada.

El Sr. Celestino al paso 31,20 dice que estuvo negociando con Luis María y Ángel Jesús y que iban juntos a las reuniones

Al paso 32,42 dice que se reúne con Ángel Jesús 5 ó 6 veces, las mismas que con Luis María ( Sr. Luis María).

Al paso 32,58 dice que en el interior de la bodega una vez rehabilitada se reunieron 1 ó 2 veces.

El Sr. Jesus Miguel ( trabajado que cedió el remate) al paso 57 de la1ª grabación dice que Ángel Jesús estaba en la firma del contrato, junto con Luis María y Apolonio ( Sr. Susana

El Sr. Susana al paso 5,16 de la 2ª grabación dice que estaban todos presentes en la firma del contrato, Ángel Jesús, Luis María, Celestino, Carlos, y el Sr. Jesus Miguel.

Por tanto el Sr. Ángel Jesús, es apoderado de la mercantil actora, Arrecife 85 S.L y administrador de hecho, ( es padre del administrador de derecho, y es el que lleva el día a día de la sociedad) según manifiesta al paso 18.02 de la 2ª grabación, y que el mismo desde el primer día que se inician las relaciones, allá por el año 2015, ha estado presente en las negociaciones ( 5 ó 6 reuniones) y además ha estado presente en la firma de los contratos , no se entiende diga en la demanda : Hecho tercero de la demanda ' ...mis mandantes fueron a tomar posesión del inmueble y pudieron comprobar que el inmueble estaba ocupado....' y que'Tras diversas averiguaciones tanto personales como por internet pudieron determinar que el inmueble estaba ocupado por la mercantil demandada'

Con respecto a esas 'averiguaciones', señala que imagina que consistieron en buscar en su archivos los contratos de esa operación de intermediación , así como hacer un leve ejercicio de memoria y recordar quien era la mercantil que le había pagado la comisión.

Es claro, por tanto, que Arrecife 85 S.L, cuando participa en la subasta de la Agencia Tributaria tiene perfecto conocimiento del estado posesorio de la finca, al tener perfecto conocimiento su representante, y administrador de hecho, Sr. Ángel Jesús, que la misma estaba ocupada por FDEZ GAO VINOS Y BRANDIES S.L, y ello por haber intervenido personalmente en las operaciones comerciales, e incluso haber estado reunido en el interior de la bodega, una vez rehabilitada la misma,por lo que no es ' tercero de buena fe'pues ello decae y fenece, cuando se ha acreditado sin ningún atisbo de dudas que faltan a la verdad, y que tenían perfecto conocimiento de que Ganaza&ros tenía la posesión del inmueble.

Igualmente y por los correos electrónicos no hay duda que una vez adjudicada la finca a Arrecife 85,S.L ( adjudicación de la Agencia Tributria 21/09/2018) el Sr. Luis María ha seguido negociando con Celestino ( Ganaza&ros S.L) las nuevas condiciones de transmisión de la finca a Ganaza&Ros S.L, ( emails de fecha enero y febrero de 2019 . Doc 14 escrito de contestación de demanda) por lo que tampoco se entiendesi el Sr Luis María no tiene relación alguna ni con el Sr. Ángel Jesús ni con Arrecife 85 S.L, y la finca ha sido adjudicada a esta mercantil, para que sigue negociando la transmisión de la finca a Ganaza&ros S.L 4 meses después de que Arrecife 85 SL ya fuera la propietaria

Aunque el Sr. Luis María niegue que haya mantenido relaciones y conversaciones con Celestino para la transmisión de la propiedad, una vez que fue adjudicada la misma a Arrecife 85 S.L, sin embargo por el propio Sr Ángel Jesús ( paso 25.30 de la 2ª grabación) reconoce que tras la adjudicación, el Sr,. Luis María se ha reunido 2 ó 3 veces con Celestino y Carlos, corroborado ello por el Sr. Celestino que al paso 36 de la 1ª grabación, manifiesta que han continuado negociando con el Sr. Luis María tras la adjudicación a Arrecife 85 S.L

Por tanto,considera no es creíble que una empresa haga uso de esa finca desde el año 2015 haciéndose cargo de la reparación y mantenimiento por más de 100.000€, pagando el agua y la luz durante años, actuando de cara a la administración publica en dicho domicilio, si no estuviera convencida que dicho inmueble va a ser de su propiedad,

La respuesta la da el propio Sr. Ángel Jesús ( arrecife 85 S.L) quien al paso 26.20 de la 2ª grabación dice que cuando se reúne con Carlos ( administrador de Carlos), esta pensaba que la bodega era suya.

Evidentemente la respuesta es la dada por el juzgador a quo entendiendo que estamos ante una causa compleja, y donde se ha demostrado que la adjudicación de la finca a Arrecife 85 S.L no ha sido más que un plan fraudulento preconcebido por Don Ángel Jesús y Don Luis María, amigos y socios desde hace más de 20 años, que han intentado fingir que ahora se llevan mal, para incumplir el acuerdo que tenían con FDez Gao vinos y brandies S.L, y después con Ganaza y Ros S.L, de adjudicarle la finca a cambio del precio pactado con COLBERY S.L, interponiendo a Arrecife 85 S.L,, para así burlar el acuerdo que COLBERY S.L contrajo con la demandada y con Ganaza y Ros S.L, y exigirle un mayor precio, porque está claro que si en vez de adjudicarse la finca Arrecife 85 S.L, se la hubiera adjudicado COLBERY S.L, esta vendría obligada a transmitirla en las condiciones pactadas en el contrato, sin embargo al no adjudicársela ella sino un 'Tercero', y señala la parte apelada, entrecomillamos lo de tercero ( esto es Arrecife 85s.l), obligaba a Ganaza Ros S.L y a mi patrocinada a acatar el nuevo precio y condiciones que querían fijar, ya que la bodega después del dinero invertido en ella por mi patrocinada en reformas y mantenimiento, vale muchísimo más, y es de lo que intentan aprovecharse los socios Ángel Jesús y Luis María, exigir un precio mayor.

Este acuerdo queda acreditado con el testimonio del Sr. Ángel Jesús el cual, al paso 22,55 de la 2ª grabación, viene a manifestar , que su intervención era como una operación puente, ya que dice que se adjudican en la subasta la bodega, pero no para ellos, sino para Celestino..... ' la bodega no era para mi, sino para Celestino, Carlos ' Paso 23.39 de la segunda grabación.

A este respecto el Sr. Luis María ha declarado que participó en dicha subasta, tal y como se recoge al paso 16,52 de la primera grabación, manifestando que participó pero que finalmente no se la adjudicó, pero que conocía al que se la adjudicó.

Sin embargo Ángel Jesús en su declaración al paso 33,27 de la segunda grabación manifiesta que participó el solo, la subasta telemática no hubo nadie, solo él.

Por último, y dando respuesta a la parte Apelante, sobre que le parece raro que la demandada no haya formulado reclamación contra Ganaza&ros S.L, por los 52.000€ y 164.725,14€ que le entregó en concepto de señal , se viene a aportarcomo documento numero Uno,auto de admisión de querella del Juzgado de Intrucción numero Cuatro de los de Jerez, DP 306/2021 interpuesta en reclamación de esas cantidades por apropiación indebida. Se aporta en este momento procesal, por ser el referido Auto de fecha posterior a la celebración del juicio.

CUARTO-Analizadas las actuaciones, consideramos es de aplicación dada las relaciones entre las partes intervinientes en concreto entre el Sr Luis María y el Sr. Ángel Jesús alegadas por la parte apelada y apreciadas por la sentencia recurrida tras valorar las pruebas practicadas, que ambos en todo momento participaron en reuniones con la entidad demandada , por lo que efectivamente no podemos entender acreditado que se trate el Sr Ángel Jesús de un meo tercero de buena fe que desconoce que la bodega esta ocupada , pues de las relaciones mantenidas entre ambos queda acreditado que conocia que el inmueble estaba ocupado en virtud de un contrato de arrendamiento con opción de compra que se haría efectivo cuando se adjudicase el inmueble por subasta e incluso queda acreditado que despues de ser adjudicada en subasta el mismo al Sr Ángel Jesús , EL Sr Luis Maríase ha reunido 2 ó 3 veces con Celestino y Carlos, corroborado ello por el Sr. Celestino. Ante dicho entramado de relaciones entre distintas sociedades consideramos es de aplicación la la doctrina del levantamiento del velo. Como señala entre otras la sentencia de la AP dE Madrid,seccion decimo tercera de fecha nueve de febrero de dos mil veintidós.' Es una construcción jurisprudencial que permite al juzgador penetrar en el sustrato de las sociedades para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con uso fraudulento o abusivo con el propositivo de perjudicar a tercero, lo que abre un gran abanico de posibilidades como el incumplimiento contractual, aparentar insolvencia, sustraer bienes de la ejecución forzosa, soslayar o hacer prevalecer ciertos derechos o eludir la responsabilidad contractual o extracontractual ( Sentencias del T. Supremo de 17 de octubre y 22 de noviembre de 2000 , 5 y 7 de abril y 8 de mayo de 2001 ). La idea esencial que constituye elsubstrato de la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas radica en que no puede separarse el patrimonio de una persona jurídica y el de una o varias personas físicas, cuando en realidad se trata de un único patrimonio, para conseguir un fin fraudulento (SAP La Coruña, Sección 1ª, 325/2004, de 8 de noviembre).

Así la STS de 22 de febrero de 2007 (núm. 159/2007 ), declara que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil ). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil ) viene a resaltar elfundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión. En nuestro caso, la defensa del principio de buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás.

Aplicando esta doctrina , consta acreditado que el apelante intento a través del notario en numerosas ocasiones requerir a la parte demandada de desalojo, siendo imposible al constar que solo estaba abierto por la noche y habiéndose personado a las 9 de la noche, tampoco fue hallado por lo que finalmente se lleva a cabo por correo por conducto notarial, constando que es recibido. Que consta que en fecha 26 de abril del 2020 se celebro contrato de arrendamiento del citado inmueble siendo arrendataria Ganaza & Ros por un plazo de un año y contrato de opción de compra por igual plazo y precio de 1500000 mas 315 de IVA, abonando a la firma del contrato 52000; Es de destacar que consta acreditado que se dio cuenta a la Junta de Andalucía a efectos fiscales de dicha transmisión en fecha 28/10/2017

Consta contrato de 18/02/2015 entre Jesus Miguel Y Aurelio como administrador único de COLBERY ESTRATEGIA por la que aquel se obliga a ceder en remate la finca a COLBERY o la persona que designe por un precio de 20000 euros mediante cheque bancario que se entrega en ese acto obligándose Jesus Miguel si incumple a devolver la cantidad duplicada de pago a COLVERY DE 25000 euros

Consta contrato de arras de 17/12/2015 por el que Luis María como administrador único de COLBERY y el demandado por el que en virtud del contrato con Jesus Miguel vende la finca por 240000, entregando en ese acto 25000 y el resto a la firma de la escritura. Consta que en fecha 24/04/2017 , celebran contrato el SR Jesus Miguel , el representante de GANAZA y el de COLBERY Luis María para la adjudicación del remate abonando GANAZA 164725,44 ; en fecha de 25/10/2017 celebran nuevo contrato en el que se hace constar que la adjudicación del remate del trabajador ha caducado comunicando que no se quiere seguir con la adjudicación si no es libre de cargas

Consta en el nº 4 del contrato que la entidad GANAZA&ROS ha acordado con COLBERY ESTRATEGIA en acudir a hablar con la Agencia Tributaria para informarse de la posible subasta que realice de la finca para pujar y si se la puede adjudicar la transmita a GANAZA para dar cumplimento del contrato con FERNANDEZ GAO, por ello se acuerda prorrogar el contrato de arrendamiento por el tiempo que se tarde en la subasta y que durante ese tempo no abonara renta y que en todo caso se irán descontando de las cantidades que ha ido entregando a cuenta de la compra

Consta certificación de inscripción en el registro de Industrias Agroalimentarias En fecha 13 de noviembre 2017, donde consta como domicilio Pajarete 3 igualmente las facturas de luz y agua desde julio del 2017.Que FERNANDEZ GAO VINOS Y BRANDIES S.L, ha abonado hasta la fecha en concepto de pago a cuenta por la compra del citado inmueble la cantidad de 25.000 €en fecha 17 de diciembre de 2015, 52.000€en fecha 21 de abril de 2017 y de 164.725,74€en fecha 14 de septiembre de 2017. Se adjuntan como documento numero cinco,copia del cheque abonado a la mercantil Colbery Strategia S.L en fecha 17 de diciembre de 2015, los dos ingresos realizados por importe de 52.000€ en fecha 21 de abril de 2017 y de 164.725,74€ en fecha 14 de septiembre de 2017

Consta asi mismo acreditado que el Sr. Luis María ha declarado que participó en la subasta,, manifestando que participó pero que finalmente no se la adjudicó, pero que conocía al que se la adjudicó. Ángel Jesús en su declaración manifiesta que participó el solo, la subasta telemática no hubo nadie, solo él.. No se da una explicacion convincente ni se justifica porque el Sr Luis María no participa en la subasta cuando su intención desde que concertó con el Sr. Jesus Miguel que le cediera su remate el día 20 de Agosto de 2017 . Tampoco se explica que el contrato de Alquiler con opción a Compra firmado entre Ganaza y Ros y Fernández Gao, se firma el día 26 de Abril de 2017, es decir casi 4 meses antes .

Lo que fsulta mas significativoes que queda acreditado que despues de ser adjudicada en subasta el mismo al Sr Ángel Jesús , el Sr Luis María se ha reunido 2 ó 3 veces con Celestino y Carlos, corroborado ello por el Sr. Celestino que , manifiesta que han continuado negociando con el Sr. Luis María tras la adjudicación a Arrecife 85 S.L , lo que reconoce el Sr Ángel Jesús , y como señala la parte apelada ello no tiene explicacion ,asi como tampoco que la entidad demandada haya realizado los pagos ,realizado obras de mejoras en el inmueble sin ningun titulo Es lo lógico considerar que actúo asi en el convencimiento de que el contrato se iba a hacer efectivo tras la adjudicación . Se desconoce si como señala la parte apelada Arrecife fue una sociedad interpuesta para aparentar ser tercero y proceder a nueva negociación pues de ser atribuida al Sr. Luis María , este debía cumplir con lo pactado, pero de lo que no hay duda es de que como señala el juez a quo a través del levantamiento del velo jurídico, se constata que existen relaciones entre las partes e intervención del Sr Ángel Jesús en el contrato concertado que impide pueda ser considerado tercero de buena fe , pues en todo momento conocia que el inmueble estaba ocupado y que la ocupacion era debida a un contrato concertado que perseguía la adquisición del inmueble, Es decir no se trata de una mera ocupacion o de una ocupacion sin titulo, lo que determina mostremos conformidad con lo resuelto por el juez a quo y entendamos que por las circunstancias que concurren que son de complejidad, No proceda dar lugar a la pretensión de la parte apelante que lo pretendido es proceder al lanzamiento como sise tratara de entidad ajena a las negociaciones existentes y desconocedora de las mismas , lo que en absoluto ha resultado acreditado sino todo lo contrario Procediendo la desestimacion del recurso y confirmación de la sentencia en cuanto a la improcedencia del lanzamiento pretendido como tercero de buena fe , frente a ocupante sin titulo.

QUINTO -Que al desestimarse el recurso procede imponer la costas a la parte apelante

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso interpuesto por la representación procesal de ARRECIFE 85 SL contra la sentencia dictada el 30 de diciembre del 2021 del Juzgado número 7 de Jerez de la Frontera., Juicio ordinario 1352/ 19,CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las costas en esta alzada a la parte apelante

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, el recurso de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y en su caso conjuntamente con el anterior el de INFRACCION PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0053/10, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre.

Así, por esta mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo la Ilma. Sra. que lo encabeza. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSITICIA

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.