Sentencia CIVIL Nº 1321/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 977/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0047315
Recurso de Apelación 977/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 279/2017
APELANTE: Dña. Eulalia
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
PROCURADOR: D. IGNACIO BATLLO RIPOLL
SENTENCIA Nº 1321/2019
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Dª. MARÍA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
279/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, a los que ha correspondido el
rollo 977/2018, a instancia de Dña. Eulalia como parte apelante, representado por el Procurador D. JAVIER
FRAILE MENA contra CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO como parte apelado,
representado por el Procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15 de enero de 2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Dª Eulalia , representada por el Procurador Sr. Fraile Mena, frente a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por el Procurador Sr. Batlló Ripoll, DEBO DECLARAR Y DECLARO nuloas por abusivos los nº 1, 2, 3, 4, 7, 8 y 10 y la parte del nº 9 relativa a los impuestos de la estipulación séptima del contrato de préstamo hipotecario de 9 de mayo de 2008 que une a las parte, teniéndolas por no puestas, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a reintegrar al actor la cantidad de 1.486,58 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución.

No se hace especial condena en costas.'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dña. Eulalia se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 16 de octubre de 2019, que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima parcialmente las pretensiones deducidas por Dª Eulalia contra CAJA MAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO S.A. que declara la nulidad por abusivos de los nº 1,2,3,4,7,8 y 10 del préstamo hipotecario de 13 de octubre de 1999, que les impone, como prestatarios, el pago de los gastos generados y parte del nº 9 relativa a los impuestos de la estipulación 7ª teniéndolas por no puestas, condenando a la entidad demandada a reintegrar al actor la suma de 1.486,58€.

Dª Eulalia interpone recurso de apelación por la desestimación de la pretensión de condena al pago a CAJA MAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO S.A. del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, así como imposibilidad de la integración de las clausulas nulas, siendo preceptiva la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas, y por último sostiene la incongruencia extra petita de la sentencia al pronunciarse sobre la nulidad de apartados como los gastos de comunidad de propietarios y seguro de vida, expresamente excluidos en la demanda en concreto el apartado 5 de la cláusula séptima relativo a gastos de conservación del inmueble y primas de seguros.



SEGUNDO.- La cláusula 7ª controvertida atribuye a los prestatarios los gastos notariales, registrales, tributos, etc.; sin que se haya acreditado su efectiva negociación.

Debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Posteriormente, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018, declaran que 'Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por su parte, la sentencia 46/2019, de 23 de enero señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que 'resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' Aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, se deduce con facilidad la necesidad de confirmar la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, al contener una atribución indiscriminada, y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos a los prestatarios, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por lo que en este punto la sentencia debe ser confirmada.



TERCERO.- Sobre las consecuencias de esa declaración de nulidad las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero señalan, los siguientes principios generales: --Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

--Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual, ni se desconoce el efecto disuasorio, que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.

--No se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde (....). Así, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

-- Esta doctrina coincide con la expresada en la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

-- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, como se declaró en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

--Sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre los gastos tributarios estableciendo los criterios a tener en cuenta, sobre el Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados pues es el concepto cuya exclusión impugna la apelante.

En base a ellos, la Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En consecuencia en aplicación de la doctrina expuesta no pueden ser acogidos sus motivos del recurso relativos a la nulidad del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, al igual que el expuesto sobre la imposibilidad de la integración de las clausulas nulas, y la preceptiva la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas.



CUARTO.- En cuanto a la denuncia de incongruencia extrapetita por pronunciarse la sentencia sobre la nulidad de apartados como los gastos de comunidad d propietarios y seguro de vida, expresamente excluidos en la demanda en concreto el apartado 5 de la cláusula séptima relativo a gastos de conservación del inmueble y primas de seguros.

En esta alzada no apreciamos que concurre tal incongruencia, pues los gastos de comunidad de propietarios y seguro de vida, son expresamente excluidos en la sentencia en el Fundamento Tercero, sin que tampoco conste el apartado 5 entre los reseñados como nulos en el Fallo de la resolución.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Eulalia , manteniendo la obligación de la entidad bancaria al pago de los gastos reseñados y excluyendo el Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, sin apreciar que concurra incongruencia extrapetita en la sentencia objeto del recurso.



QUINTO.-Costas La no imposición de costas en Primera Instancia fue impugnada por Dª Eulalia , pero atendiendo a que tras resolución del recurso la estimación de la demanda sigue siendo parcial y por aplicación del 394 de la LEC, procede mantener dicho pronunciamiento, sin que podamos considerar una estimación sustancial el rechazo de la nulidad del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las originadas en esta alzada, de conformidad en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Eulalia contra la sentencia dictada en fecha 15/1/18, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 42 de MADRID, en el juicio ordinario 279/17, procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial).

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.