Sentencia Civil Nº 133/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 25 de Marzo de 2004

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 37.04.

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de Marzo de dos mil cuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 133/04

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Raúl , representado por la Procuradora Sra. Carbonell Pagán, y asistido por la Letrada Sra. Lores Losada, frente a la parte apelada Dª. Sonia , representada por el Procurador Sr. De la Cruz Lledó, y asistida por la Letrada Sra. Vázquez Vázquez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, en los autos de juicio Divorcio número 485/03 , se dictó en fecha 18-10-2003 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio constituido por los cónyuges litigantes, Dª. Sonia y D. Raúl, con los efectos legales inherentes a dicha declaración:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción convivencia conyugal.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- Los hijos menores del matrimonio, Almudena y Carlos Miguel, quedarán en la compañía de su madre Dª. Sonia , bajo su guarda y custodia.

La patria potestad será ejercida en exclusiva por el progenitor custodio.

4º.- D. Raúl tendrá el derecho deber de comunicar con sus hijos Almudena y Carlos Miguel y tenerlos en su compañía los sábados y domingos de fines de semana alternos; siempre que no medie oposición de los menores.

5º. D. Raúl pagará a Dª. Sonia 240.- Euros mensuales en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores a razón de 120.- por cada uno de ellos. Dicha suma será abonada por anticipado, en la cuenta designada al efecto por la actora, y dentro de los cinco primeros días de cada mes y será revisada anualmente conforme con las alteraciones del IPC.

Los gastos extraordinarios serán devengados por mitad por ambos progenitores.

6º.- No procede imponer las costas a los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 37/04, señalándose para votación y fallo el día 24-03- 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de divorcio dictada en la instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, nacidos en 1988 y 1989 respectivamente. Además dispuso que la patria potestad sería ejercida exclusivamente por ella en la forma prevista en el último párrafo del art. 156 CC "habida consideración de la ausencia paterna desde hace más de cuatro años que ha generado que los menores no reconozcan autoridad alguna al demandado e imposibilita un ejercicio conjunto para adoptar decisiones importantes en la vida de los hijos". En relación con esta cuestión hay que declarar ante todo que por tratarse de una materia no sujeta al principio de rogación no cabe hablar de incongruencia en el pronunciamiento judicial y que en algunos pasajes del recurso parece confundirse esta situación de ejercicio unilateral de las funciones inherentes a la patria potestad con la privación de ésta, supuesto diferente que, en efecto , sólo procede en los casos de gravedad excepcional previstos en el art. 170 CC. Con independencia de estas cuestiones, lo cierto es que el recurso no desvirtúa en absoluto la realidad de las apreciaciones del juzgado y que éstas son suficientes a los efectos regulados en el referido art. 156 CC, por lo que esta impugnación ha de rechazarse.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al régimen de visitas la situación de alejamiento anímico de los hijos que pudo constatarse en la diligencia de audiencia impide sin duda, por el momento, las estancias prolongadas con el padre durante la mitad de las vacaciones, que es lo que pretende con carácter principal en su recurso. Ahora bien, en el desarrollo de este motivo el recurrente muestra su desacuerdo con el particular que incluso en la visita de un fin de semana al mes , que es lo único que la sentencia reconoce, limita su ejercicio al supuesto de que no medie oposición por parte de los hijos. Este pronunciamiento es contrario a la doctrina expresada por esta Sala entre otras en Sentencia 11 de marzo de 2004, que dice: "Es cierto que en numerosas ocasiones la Sala ha ponderado las circunstancias típicas de los hijos próximos a la mayoría de edad, normalmente en el sentido de que por razones bien conocidas las estancias en fines de semana o vacaciones ya no pueden imponerse con la misma facilidad que cuando son niños que prácticamente carecen de uso de razón y son absolutamente dependientes en todos los órdenes de la vida. Pero también en estos casos se ha destacado el carácter jurídico de función de las comunicaciones entre los hijos y el progenitor no custodio, que constituyen un derecho y un deber para todos ellos. Es claro que el cumplimiento de este deber, por su naturaleza personalísima y por su inserción dentro de esas circunstancias aludidas, no puede exigirse con el mismo grado de coerción que otros de naturaleza diferente; pero tampoco cabe desconocer su existencia con una regulación como la aquí pretendida que en realidad venga a supeditar su cumplimiento lisa y llanamente al consentimiento de los hijos, pues ello sería contrario a lo dispuesto en el art. 94 CC y a su condición de materia de orden público ajena al poder dispositivo de las partes..., sin perjuicio de que en el tiempo que falta para la mayoría de edad de los hijos haya de acomodarse la eventual ejecución del régimen a cuanto se viene diciendo...". En consecuencia , la limitación de que se trata ha de suprimirse, con estimación parcial del recurso interpuesto que justifica la no imposición de costas de la alzada conforme al art. 398-2 L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Raúl , representado por la Procuradora Sra. Carbonell Pagán, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 18 de octubre de 2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de suprimir la expresión "siempre que no medie oposición de los menores" del apartado cuarto del fallo, confirmando la sentencia en sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.