Sentencia Civil Nº 133/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 346/2006 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 346-B/06

SENTENCIA NÚM. 133

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de Abril de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante la mercantil MORCILLO Y JIMÉNEZ S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Saura Ruiz y dirigida por el Letrado D. Gregorio Cortés Pérez, y como apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 DE BENIDORM, representada en la primera instancia por el Procurador Sr. Lloret Sebastián con la dirección del Letrado D. Juan José Villaplana Villaplana.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 847/05, se dictó sentencia con fecha 16 de Febrero de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil "MORCILLO Y JIMENEZ, S.L." frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 " de Benidorm DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones que frente a ella se han ejercitado, con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución , se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 346-B/06, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 17 de Abril de 2007, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en la instancia la pretensión de declaración de nulidad de determinados acuerdos adoptados en la Comunidad de Propietarios demandada, articuló recurso de apelación la mercantil actora, y antes de entrar a resolver sobre los distintos motivos, ha de procederse a dejar constancia tanto del tenor del título constitutivo, como de la realidad fáctica subyacente, así como de la actitud de la Comunidad y de la parte actora, todo ello en relación al terreno situado frente a los locales de la planta baja , unos propiedad de la actora y otros en régimen de alquiler y en los que se viene desarrollando la actividad de supermercado.

El título constitutivo se contiene en la escritura pública otorgada el 22 de Mayo de 1964, describiéndose los metros de que constaba la parcela sobre la que se construyó el edificio, y especificando que el resto se destinaba a acceso y jardín; en el mismo sentido, la descripción de los locales reseña que lindan con terrenos destinados a jardín y vías de acceso.

Se mantenía en la demanda que desde la construcción del edificio, esa zona delantera no contaba con pavimento ni elementos de jardinería y se dedicaba al acceso y aparcamiento de vehículos hasta la misma acera lindante con la fachada de los locales.

La Comunidad de Propietarios en junta celebrada el 10 de Agosto de 1996 abordó por primera vez esta cuestión y se decidió, ante la inminencia de las obras que se iban a realizar en la vía pública a la que recae el edificio, la colocación de unas jardineras móviles, con el fin de delimitar el terreno propiedad de la Comunidad.

El punto 4º del orden del día de la junta de 8 de Agosto de 1998, aportada como documento 11 de la demanda , venía dedicado a debatir las "propuestas y acuerdos a adoptar sobre la realización de mejoras, ampliación de aceras, colocación de jardineras fijas, etc., en la franja de terreno propiedad de la Comunidad delimitada por la carretera general y la fachada del edificio." Por unanimidad de los asistentes se aprobaron las obras en base al plano que se presentó, decidiéndose incluso la emisión de una derrama extraordinaria.

Como ese acuerdo fue objeto de impugnación por un propietario, Sr. David, en la junta siguiente , celebrada el 3 de Junio de 1999, hubo un acuerdo transaccional, en virtud del cual ese comunero retiraba su impugnación y la Comunidad se comprometía a no realizar esas obras "por ahora", explicando el citado , al deponer en estos autos, que se consideraban más urgentes otras obras a realizar en el edificio.

En el año 2002 , la junta celebrada el 26 de Enero, volvió a decidir sobre tales obras , pero ese acuerdo fue declarado nulo en la Sentencia de esta misma sección 5ª, nº 435 , de 30 de Junio de 2004, revocando la del juzgado, estimó la demanda planteada por esta mercantil, y por su interés para este asunto , reproducimos los siguientes párrafos: "si en el orden del día de la convocatoria que sí conoció la mercantil actora (Junta Ordinaria a celebrar el día 26 de enero de 2002), se disponía que uno de los temas a tratar era -punto 5º- "Estudio y aprobación, si procede, de presupuestos para proteger y consolidar el muro de contención (aparcamiento) y de la terminación de la obra del portal del edificio", en la modificación del orden del día llevado a cabo con ocasión de la transformación a Extraordinaria de esa misma Junta, la cuestión se reconducía, según rezaba el encabezamiento del acta, y como único punto del orden del día, a "Decisiones para el arreglo del portal y muro" , contenido que se concretaba más adelante, tras el informe del Presidente, en el siguiente tenor "Presupuestos y decisiones sobre portal , muro, delimitación y acondicionamiento de la zona delantera" , de donde resulta evidente, no sólo la utilización de sustantivos genéricos y por tanto imprecisos -muro-, sólo imputable a los Órganos Directivos de la Comunidad, sin razón conocida ni justificada, sino la apariencia de que, en cualquier caso, se ampliaba el contenido del orden del día a un extremo nuevo no contenido en la convocatoria formalizada a Junta Ordinaria, como era el "acondicionamiento de la zona delantera" que no necesariamente había de coincidir con las decisiones a adoptar sobre el portal y el muro , concreción sobre cuya trascendencia poco cabe argüir tratándose como se trata, de una zona destinada por los comuneros propietarios de locales al comercio y frente a los que se han ejecutado, en base al acuerdo impugnado, obras que limitan o impiden el libre aparcamiento frente a los mismos locales, acuerdo y obras sobre cuya naturaleza no nos pronunciamos en tanto deviene intrascendente ahora analizar el fondo "legal" del acuerdo cuando se da el caso que el adoptado en la Junta que se impugna, es nulo de pleno Derecho por infracción u omisión de los requisitos formales de la convocatoria a que se refiere el artículo 16-2 de la Ley de Propiedad Horizontal ".

La Comunidad de Propietarios , tras la Sentencia que se acaba de transcribir, convocó nueva junta, acordándose la ejecución de las obras, las cuales se llevaron a cabo en la forma que aparece en las fotografías obrantes en autos.

SEGUNDO.- Alterando el orden con el que vienen expuestos en el recurso de apelación, ha de examinarse en primer lugar el alegado en segundo lugar, en el que se insiste en que procede la declaración de nulidad que se impetra al constituir abuso de derecho la actuación de la Comunidad que vuelve a tratar el tema de las obras, para "burlar" la Sentencia dictada por esta Sala.

Al igual que sostuvo el Juzgador de instancia , esas argumentaciones no pueden tener favorable acogida , pues como ha quedado expuesto, esta Sala no se pronunció y así se indica expresamente sobre el fondo de los acuerdos, es decir sobre la legalidad de las obras acometidas en ejecución de estos, ya que el motivo único que se tuvo en cuenta en esa Sentencia para declarar la nulidad fue el incumplimiento de los requisitos de la convocatoria, al alterarse el orden del día previsto, incluyendo decisiones para las que la junta no se había convocado , y en atención a ello, la actuación de la comunidad al convocar otra junta sobre esa cuestión no sólo no es constitutiva de abuso, sino que es la única manera de actuar de conformidad con las exigencias de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Retomando el primer motivo del recurso, se denuncia en el mismo el error de la sentencia apelada al no aplicar la doctrina de los actos propios que impediría a la Comunidad negar a la actora el uso que había venido haciendo para acceso y aparcamiento de los terrenos comunitarios situados frente a su fachada.

Como se ha dejado expuesto en el primer Fundamento de Derecho de esta resolución, la decisión de ejecutar las obras en la zona delantera se adoptó ya en la junta del año 1998, que no fue impugnada por la mercantil actora y el acuerdo transaccional originado por la impugnación de otro comunero, lo único que decidió fue posponer la ejecución de tales obras , al considerar que existían otras más urgentes y así lo declaró sin lugar a dudas la persona que impugnó aquel acuerdo, por lo que las argumentaciones tendentes a que se estime la infracción de la doctrina de los actos propios podrían haber tenido favorable acogida si se hubiese impugnado por quien ahora apela aquel acuerdo , el cual como desistió el que lo había impugnado, quedó firme, y a esas consideraciones cabe añadir que tampoco las circunstancias fácticas permiten en este caso aplicar esa doctrina , porque hubo una alteración sustancial que fue la ejecución de obras en la vía pública colindante con el edificio, razones que impiden el acogimiento de este motivo.

En el cuarto motivo se denuncia que los acuerdos adoptados excedían del contenido del punto 6º del orden del día de la junta de 7 de Agosto de 2004, que según la parte apelante tenía mero contenido informativo, motivo que tampoco puede ser acogido, tal y como argumentó la Sentencia apelada, por lo que, en conclusión , procede su confirmación por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha 16 de Febrero de 2006 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.