Sentencia Civil Nº 133/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 106/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

Sentencia Número: 133 / 07

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos Sres. Magistrados

D. JESUS PEREZ SERNA

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En Salamanca, a dos de abril de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas Nº 712/06 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 106/07, han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Dª. Cecilia representado por la Procuradora Dª. Elema Jiménez Ridruejo Ayuso, bajo la dirección del Letrado D. Emilio Pérez Vecino. Y como demandado no comparecido en el recurso D. Íñigo , y el MINISTERIO FISCAL por opuesto.

Antecedentes

1º.- El día 29 de Noviembre de 2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez-Ridruejo Ayuso, en nombre y representación de Dª Cecilia , debo acordar la modificación de las siguientes medidas adoptadas en el proceso de separación conyugal nº 58/2008 de este Juzgado:

1º) En cuanto el régimen de vistas a favor de la madre y respecto del hijo, se desarrollará todos los sábados, desde las 10 horas de la mañana a las 20 horas de la tarde, bajo el control de APROME. En ejecución de esta resolución, se podrá ir ampliando el régimen de visitas, a medida que se constate la evolución positiva de la relación materno-filial, señalando también en su caso, régimen de visitas en los periodos vacacionales. En estas próximas fiestas de Navidad, la madre podrá estar con su hijo y tenerlo en su compañía, el día 25 de diciembre y el día 1 de enero, de 10,00 a 20,00 horas en ambos casos y con independencia del régimen de visitas semanal.

2º) El Sr. Íñigo , deberá pagar la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda de los litigantes, en la entidad bancaria con la que los comparecientes tienen contraído el préstamo aludido, por el importe actual y el que en el futuro fije la entidad bancaria derivado de la actualización del mismo.

Todo ello sin hacer imposición de costas"

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandante haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte nueva resolución por la que se acuerde la atribución de la custodia del menor y del uso de la vivienda conyugal a la madre, así como el establecimiento de visitas a favor del padre, la atribución de pensión compensatoria a favor de la esposa y, condenado a la parte contraria a estar y pasar por tal declaración y con expresa condena en costas; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, no se presentó escrito de oposición al mismo, declarándose precluída y perdida al oportunidad de realizar el referido trámite, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso en el que se solicitaba que se dictara sentencia en la que se desestime el mismo y se confirme la sentencia apelada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 22 de marzo de 2007 y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS PEREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandante, Dª Cecilia se interpuso el recurso de apelación que ahora se considera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, en la cual se estimaba en parte la demanda por ella promovida contra el demandado D. Íñigo , en solicitud de modificación de las medidas acordadas en convenio regulador de fecha 16 de Enero de 2005, ratificado en sentencia de separación matrimonial de 6 de Febrero de 2006 .

En el fallo recurrido se acordó, de entre las medidas cuya modificación se solicitó, (guarda y custodia del único hijo menor de ambos, atribución del domicilio familiar, fijación de pensión compensatoria para la actora y a cargo del demandado, fijación de alimentos a favor del hijo a cargo del padre, determinación de un nuevo régimen de visitas del menor a favor del padre), fijar un régimen de visitas diferente al anteriormente adoptado respecto del hijo menor y a favor de la madre, y, asimismo, que el demandado deberá pagar la cuota de préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue familiar. De ahí que se interese por la actora recurrente, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito de formulación del recurso de apelación, la estimación de éste y el dictado de una sentencia en la que se accede al resto de peticiones (en realidad sustituir la práctica totalidad de los medidas acordadas en convenio) contenidas en su demanda.

A ello se opuso el demandado, en la instancia, pues no lo ha hecho en la alzada, mediante la alegación de que no ha habido cambio alguno de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para fijar las medidas definitivas cuya modificación se pretende.

SEGUNDO.- Ejercitándose, pues, acción tendente a la modificación de medidas definitivas, y abundando en lo ya dicho por la sentencia de instancia, es cierto que, a la luz de lo dispuesto en el art. 90 del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, e incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario que, según señala el mismo precepto legal, se hayan alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de Mayo de 2005 , con cita de Auto de 21 de Enero de 2002 , para que proceda la modificación de medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia en dichos cambios no puede perderse de vista de cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii"; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2., de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas e beneficio de ellos.

TERCERO.- Acogiendo los criterios antedichos, la primera cuestión a examinar por su relevancia en el tratamiento del resto de pretensiones que incorpora la parte en su escrito de recurso, es la relativa a la causa principal que hace valer la apelante para instar la modificación de medidas, cual es la desaparición-superación por la actora de su cuadro depresivo, cuyo padecimiento determinó que al momento de la firma y ratificación de la propuesta de convenio, no estuviera en condiciones de entender y valorar el alcance de las medidas que se explicitaban en susodicho convenio.

Sin embargo, y así planteada la problemática, procede insistir, en orden a la desestimación de tal razón legitimadora de fondo para apoyar la demanda de la actora, en la argumentación contenida en la sentencia de instancia, por cuanto, en puridad, no se está, con dicha alegación, poniendo de manifiesto un cambio circunstancial de naturaleza sustancial, acaecido tras el convenio (por cierto, éste se data en 16-1-05, en tanto que la sentencia es de fecha 6-2-06; de ser así, la razón ahora analizada carecería de trascendencia, dada la disparidad de fechas y la separación entre unos y otras; la realidad es que no obran en autos testimonios ni del convenio ni de la sentencia de separación), sino, fundamentalmente, una falta de capacidad o conciencia de la actora, con incidencia en el consentimiento prestado por la actora al firmar y ratificar, a presencia judicial, en convenio debatido.

Ello supone que el planteamiento adoptado por la demandante, -tampoco hay prueba alguna en autos acerca de los problemas depresivos habidos por la misma, ni siquiera un informe médico que pudiera corroborar su asertos sobre el particular- tiende a dejar sin efecto el convenio regulador, (el cual fue, según afirman, ratificado por sentencia de separación matrimonial), y a adoptar, no distintas o modificadas medidas, sino nuevas medidas sobre todos los efectos que conlleva consigo la separación de los cónyuges.

Lógicamente, no es posible acceder, in genere, a la global modificación de todas las medidas, pues tal se pide, pactadas en su día y ratificadas judicialmente, máxime si, además, la carencia de pruebas sobre los hechos alegados es total. No cabe olvidar que el convenio regulador de la separación y sus efectos, al que se refieren los arts. 81, 86 y 90, todos del Código Civil , tienen la naturaleza de un verdadero contrato, con el contenido y sentido que lo caracteriza, según los arts. 1254 y siguientes del propio Código Civil .

No obstante, y por los propios argumentos aducidos por el juzgador de instancia, en el pfo. segundo del fundamento tercero de su sentencia, - también en base al principio del "bonus filii" antes citado -, procede entrar en el examen de las concretas pretensiones del recurso, relativas al hijo menor de edad, pero ello, a la luz de la doctrina expuesta anteriormente.

CUARTO.- En este sentido, reclama la apelante la concesión de la guarda y custodia del hijo común, y lo hace atendiendo a criterios tales como que el padre no perdona a la madre que ésta haya rehecho su vida con otra persona y que el hijo conviva con ésta.

Una vez revisadas las pruebas existentes en autos sobre este extremo, con especial consideración del informe pericial psicológico elaborado por el equipo psicosocial del Juzgado, y del acuerdo alcanzado por los litigantes en Auto de 8 de Agosto pasado, -dada la inequívoca relevancia de los mismos en el contexto de la guarda y custodia del menor- ,cabe afirmar que no existe, ni se halla, motivo alguno que, desde la perspectiva, se insiste, del beneficio del menor, permita o posibilite la variación de la tan repetida guarda y custodia del menor. Las dificultades que se desprenden cara al funcionamiento de un normalizado régimen de visitas se verían acrecentadas por un cambio en la guarda y custodia, por lo que, con mayor razón el menor se vería alterado, dado el poco tiempo transcurrido desde la separación de sus padres, ante la necesidad de volver a aclimatarse a una nueva situación.

Lo anterior, conlleva, la necesidad de ratificar el régimen de visitas adoptado por el juzgador de instancia, en cuanto si bien prevé un régimen concreto, también deja sentada - con la correspondiente llamada de atención a los progenitores, en función del cumplimiento que se dé al mismo -, la posibilidad de una ampliación, a medida que se constate la evolución positiva de la relación materno filial. Por demás, la propia congruencia del proceso de visitas iniciado - véase informes sucesivos de APROME-, así lo propugna.

QUINTO.- En última instancia, alimentos, y atribución del domicilio familiar, medidas no debatidas en el recurso de forma directa, y si sólo de manera tangencial al hablar de la guarda y custodia, se ratifican, tal cual fueron adoptadas, y por las mismas razones, por el Juez de instancia.

SEXTO.- Respecto a la pretensión sobre pensión compensatoria a favor de la esposa, los argumentos aducidos por la recurrente, son insuficientes al fin de contrarrestar los expuestos en la sentencia recurrida, por lo que no cabe atender a la petición cursada en tal sentido, máxime lo dicho antes sobre el convenio regulador en su día pactado por las partes.

SEPTIMO.- A este respecto, sabido es, pues así se ha reiterado en numerosas resoluciones de esta Sala, que la pensión compensatoria tiene su origen en el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges, pretendiéndose con la misma, en cierta medida, la permanencia, tras la ruptura de la convivencia conyugal, de la situación económica habida durante la misma, o mejor en el último periodo de normalidad matrimonial. De ahí que para valorar el empeoramiento de que habla el Código Civil en el art. 97,1 , haya de comparar el estado económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión, teniéndose presente, además, que la crisis matrimonial conlleva una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges, con imposibilidad, por tanto, de equilibrar el antes y el ahora de ambos cónyuges. Pero esta valoración del desequilibrio económico se debe de hacer atendiendo a un criterio subjetivo, esto es, entendiendo que las circunstancias que han guiado la vida matrimonial son determinantes para conceder negar o limitar el derecho a la pensión compensatoria.

La pensión compensatoria no se trata, como medida adoptable, de un efecto primario del divorcio ni deriva, directa o imperativamente, de la cesación del estado conyugal, siendo, por el contrarío disponible y renunciable, en consonancia con su naturaleza jurídico privada. No cabe, pues, pronunciamiento sobre ella, sino cuando, además de haber sido oportunamente suscitada y debatida en la instancia, han quedado suficientemente acreditados sus inherentes requisitos.

En el caso, nada consta, pues se trata, evidentemente, de una cuestión nueva en este procedimiento de modificación de medidas, sobre los aspectos indicados.

OCTAVO.- En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmando en su integridad la sentencia impugnada, si bien no se imponen las costas de la presente alzada a la apelante, a virtud de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC , y en vista de la naturaleza y entidad de la acción ejercitada, con incidencia en intereses del hijo menor de los litigantes.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Cecilia contra la sentencia dictada en fecha 24 de Noviembre de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, en Procedimiento de Modificación de Medidas, confirmamos en su integridad referida resolución, sin hacer, no obstante, imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.