Sentencia Civil Nº 133/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 123/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 123/2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0000802

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000123/2008-

Dimana del Divorcio de mutuo acuerdo Nº 000383/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALCOY

Apelante/s: Jose Daniel

Procurador/es: MARIA JESUS VERCET LOZANO

Letrado/s: FERNANDO DOMENECH MIRO

Apelado/s: Constanza

Procurador/es : Mª JESUS CARO RODRIGUEZ

Letrado/s: CONCHA IBAÑEZ LUCAS

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a veintiuno de Abril de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 133/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniel, representado por la Procuradora Sra. Vercet Lozano y asistido por el letrado Sr. Doménech Miró, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcoy (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcoy (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 383/2007, se dictó, en fecha veintisiete de Septiembre de dos mil siete, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando parcialmente la demanda instada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Casasempere Sanús en nombre y representación de Dª Constanza contra D. Jose Daniel, representado por la Procuradora Sra. Vercet Lozano, debo declarar y declaro disuelto por causa de Divorcio el matrimonio formado por Dª Constanza y D. Jose Daniel, con todos los efectos legales y medidas inherentes, y en concreto las siguientes:

- Atribución a la madre del uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar , privativa de la actora, sita en Alcoy Avenida DIRECCION000 nº NUM000,NUM001, puerta NUM002, así como el de los bienes y objetos del ajuar familiar que continúan en la misma.

- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Ismael y Teresa a la madre. La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

- Régimen de visitas a favor del padre, respecto de los dos menores Ismael y Teresa que será tutelado a través del Servicio del Punto de encuentro de Alcoy, y que tendrá lugar todos los miércoles de 17,30 a 19 ,30 horas y sábados alternos de 11 a 13 horas, sin perjuicio que dicho horario a propuesta de los servicios técnicos del punto de encuentro y teniendo en cuenta a ambos cónyuges pueda ser adoptado o modificado por otro horario similar atendiendo a las necesidades de los menores, laborales de los cónyuges, o a las propias circunstancias del centro. Dicho régimen de visitas tutelado tendrá una duración inicial de 6 meses, tras lo cual, los servicios técnicos del punto de encuentro, a la vista de la evolución del mismo , deberán informar y proponer al Juzgado el régimen de visitas y modalidad que consideren más adecuada , para su convalidación por el juzgado.

- Se fija en concepto de alimentos a cargo del padre la cantidad de 300 euros mensuales, 150 euros por cada uno de sus hijos, que deberá ingresar durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora. Dicha cantidad será revisada anualmente de conformidad a las variaciones que experimente el IPC u organismo que en el futuro le sustituya. Asimismo, los gastos extraordinarios que generen los mencionados hijos, serán satisfechos por mitad entre los cónyuges.

- Las restantes medidas inherentes al divorcio.

Ofíciese a los Servicios técnicos del punto de encuentro de Alcoy para que adopten las medidas necesarias para llevar a cabo el régimen de visitas y demás medidas acordadas , en los términos expuestos en la presente resolución.

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas.

Firme esta Resolución comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes... ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada configurada por D. Jose Daniel, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 123/2008, señalándose para votación y fallo el pasado día dieciséis de Abril de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó la Sentencia de instancia desde argumentos diversos, interesando la revocación parcial de la mencionada resolución en el particular relativo a la prestación de alimentos establecida a su cargo a los fines de reducir la misma a la cantidad de 200 euros/mes - a razón de 100 euros/mes a favor de cada uno de los dos hijos comunes de los litigantes-.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso deducido por el demandado, así como la confirmación de la sentencia recurrida en el particular impugnado.

La parte demandante/apelada se opuso al recurso deducido de contrario, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Por lo que hace referencia al particular relativo a la pensión por alimentos en favor de los hijos menores de los litigantes , procede recordar que tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.T.S. 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista , puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación,ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar , al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales .

Sentado lo anterior, y como ha tenido este Tribunal ocasión de manifestar en diversas resoluciones (vid., a título meramente de ejemplo, y entre las más recientes, Sentencia de fecha 10-7-2003 ) , la fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil, que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio al/ a los hijo/s menor/es de edad puede y debe adoptarse , aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes, y, en lo que incide, al menos, en lo vinculado a concepto jurídico de "mínimo vital" aludido en párrafo/s anterior/es, no puede desconocerse la doctrina, asumida por este Tribunal , en el sentido de que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla (AP Alicante (4ª), S 18.12.1995; AP Cáceres (2ª), S 15.04.1996 ), debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo (AP Alicante (4ª), Ss. 6.10.1998 y 23.03.2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (AP Alicante (4ª), S 1204.1995 ).

Así pues, consideraciones relativas, por un lado , a la actividad profesional de la madre en su trascendencia a posibles (y variables) ingresos , y de otro vinculados a la precariedad económica del demandado/apelante asociada a situación actualizada - más o menos coyuntural- a fecha de la Sentencia de instancia, por su situación laboral -en lo limitadamente acreditado vía documental en autos- o, en su caso, condicionamientos personales (idiomáticos, de formación y/o de otra naturaleza) que no impidieron en el pasado acceso a un puesto de trabajo menos condicionado (en términos de ocupación y/o rendimientos), no obstan, en el marco de las consideraciones expuestas en los párrafos anteriores, a la procedencia de dotar de contenido, al menos formalmente , a prestación genérica susceptible de imponerse, también al progenitor no custodio, en función del art. 110 del Cc ya mencionado; en dicho contexto , y habiéndose fijado el importe de la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio en cantidad configurada por este Tribunal como incardinada en el margen - aún en su banda inferior- asociado al mínimo vital (a saber, 150 euros/mes en favor de cada uno de los dos hijos comunes del matrimonio - a abonar en la forma establecida en la Sentencia de instancia con el régimen de actualización asimismo previsto en la misma- además de la contribución a los gastos extraordinarios), no cabría, en las implicaciones asociadas al mismo, sino la ratificación de la citada prestación , máxime cuando, conforme a diversa doctrina, en los límites de dicho mínimo vital tal contribución no necesitaría propiamente (por mor de dicho carácter y finalidad teleológica de la misma ya puestos de manifiesto) de justificación (a título de ejemplo, AP Alicante (4ª), Ss. 15.05.y 19.12.1997; AP Barcelona (18ª) , S 9.03.2000 ).

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniel, representado por la Procuradora Sra. Vercet Lozano y asistido por el letrado Sr. Doménech Miró, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcoy (Alicante) en fecha veintisiete de Septiembre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.