Sentencia Civil Nº 133/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 518/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 518/2007

DIVOCIO NÚM. 989/2005

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 133/08

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 989/2005 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona a instancias de D. Constantino , contra Dª. Begoña ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de diciembre de 2006, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Arcas Hernández y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Constantino y Dª. Begoña con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

PRIMERO.- La patria potestad será ejercitada conjuntamente por ambos progenitores. Respecto a la guarda y custodia será ejercitada de forma alterna, el lunes los menores estarán con la madre y pernoctarán con ella, los martes estarán con el padre y pernoctarán con él, los miércoles estarán con la madre y pernoctarán con ella, los jueves estarán con el padre y pernoctarán con él. Los fines de semana, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del colegio incluida la pernocta del domingo, se disfrutarán alternativamente por uno u otro progenitor. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se repartirán por mitad eligiendo en años pares la madre y el padre en los impares. Las vacaciones de navidad y Semana Santa se repartirán por mitad eligiendo en años pares la madre y el padre en los impares. La elección de los periodos vacacionales se realizará con un mes de anticipación al inicio de los mismos.

SEGUNDO.- El uso del domicilio familiar sito en Barcelona calle DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 procede otorgárselo a la madre y a los hijos. Las cuotas de la hipoteca serán sufragadas según el título constitutivo del préstamo y serán a cargo de ambos copropietarios; el pago de las cuotas ordinarias de comunidad será a cargo de la Sra. Begoña y las extraordinarias e IBI serán a cargo de ambos copropietarios.

TERCERO.- Respecto a la contribución al sustento de sus hijos Arturo y Lucio ambos progenitores, D. Constantino y Dª. Begoña satisfarán por mitad los gastos que generen los hijos de educación, sanidad, calzado y vestido, farmacia, deportes y otros asimilados según el concepto jurídico de "alimentos en sentido amplio" y cada uno asumirá el pago de la alimentación y suministros mientras estén en su compañía.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión que es objeto de discusión en esta alzada es la relativa al uso del domicilio familiar. Ambos progenitores han acordado una custodia compartida. El padre solicita se le atribuya el uso del domicilio o subsidiariamente se atribuya a los hijos, siendo los padres los que se trasladen al mismo cuando les corresponda la guarda de los menores. La madre solicita el mantenimiento de lo acordado en la sentencia que ha atribuido a madre e hijos el uso del domicilio. La sentencia ha denegado la petición actora consistente en atribuir el uso del domicilio a los hijos menores. La alternancia de los padres en el referido domicilio es del todo desaconsejable y como acertadamente recoge la sentencia, perturbadora para los menores. La medida propuesta consistente en que sean los progenitores los que ocupan y desocupan el domicilio se erige en fuente de inagotables conflictos y parece viable solo en momentos muy determinados, como pueden ser los inmediatos a la separación y siempre de forma temporal. En el caso de autos, ambos cónyuges pusieron fin a su convivencia en octubre de 2002, siendo el padre el que marchó del domicilio familiar alquilando una vivienda muy próxima al mismo, lo que ha permitido el sistema de custodia compartida que han ido construyendo entre ambos en beneficio de los menores. Ni siquiera en el momento incipiente de la separación, se valoró por ambos la viabilidad de alternar ellos el domicilio. Transcurridos ya unos años desde la referida separación, la propuesta formulada por el demandante carece de viabilidad y solo puede servir para enturbiar y entorpecer la relación y comunicación entre los mismos que conviene mantener en interés de los menores. Dicho lo anterior y puesto que ambos solicitan la atribución del derecho de uso sobre la vivienda, procede examinar al amparo de la legislación vigente que medida resulta la mas adecuada.

El artículo 83 del Codi de Familia en su apartado 2º a) dispone que en defecto de acuerdo, si hay hijos, el uso del domicilio se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda mientras dure ésta y si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, se limita a señalar que, resuelve la autoridad judicial. No se establece criterio alguno en el que la autoridad judicial debe fundar su decisión, utilizando una formula totalmente abierta que debe ser integrada a través de una interpretación sistemática de los preceptos reguladores de las medidas a adoptar como consecuencia de la ruptura. Así debe primar, como en cualquier otra medida que afecte a los hijos menores, el interés superior del niño (art. 82 2 del Codi de Familia) y la medida que se adopte debe garantizar en cualquier caso la satisfacción de la necesidad de vivienda por parte de los menores, como parte integrante del concepto de alimentos (arts. 143 y 259 del mismo cuerpo legal).

Partiendo de las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta lo que dispone el apartado b) del párrafo 2º del artículo 83 del Codi de Familia, la atribución del derecho de uso de forma exclusiva a uno de los progenitores con custodia compartida, solo estará justificado, cuando su situación económica le impida cubrir la necesidad de vivienda de los hijos y esta no quede garantizada con las aportaciones económicas del otro progenitor o de otra forma.

En el caso de autos, la sentencia ha otorgado el derecho de uso a la madre e hijos por entender que es la madre el cónyuge mas necesitado de protección, la que se encuentra en inferior situación económica y laboral para procurarse y costear otro domicilio. Las circunstancias fácticas recogidas en la sentencia en relación a los ingresos que cada uno de los cónyuges obtiene por su trabajo, ponen de manifiesto que los ingresos del padre son superiores a los de la madre, pero la diferencia no es significativa. No ha quedado probado que el padre obtenga otros ingresos distintos de aquellos que aparecen en las declaraciones fiscales. Trabaja como traductor de importantes obras, como recoge de forma detallada la sentencia de instancia, pero no hay elementos, ni indicios de los que pueda derivarse de forma directa tal conclusión. Dicho lo anterior, de la confrontación de las Declaraciones de la Renta aportadas por ambas partes correspondientes a los ejercicios, 2003, 2004, y 2005, se desprende que la diferencia de ingresos netos de ambos es de unos 600 ? mensuales en 2003, de unos 440 ? mensuales en 2004 y de unos 312 ? mensuales en 2005. En este último ejercicio, los ingresos de la madre ascendieron a una media neta de 2.400 ? mensuales y los del padre ascendieron a una media neta de 2.716 ? al mes. Se ha reconocido por ambas partes, que cuando se produjo la separación, acordaron que la madre abonaría todos los gastos de la vivienda, incluidos la hipoteca y el IBI, para compensar el alquiler que debería afrontar el padre. La cuota hipotecaria asciende mensualmente a unos 600 ?, según han reconocido también ambas partes. En la sentencia, se ha acordado el pago por mitad de dichas partidas en aplicación de la doctrina de nuestros tribunales sobre este tema, de manera que la carga económica es ahora mayor para el apelante que la que acordaron cuando se produjo la separación. También consta, como se recoge en la sentencia, que la madre tiene una cuenta de valores de 14.114 ,10 ?, pero además es titular de una cuenta con un saldo en noviembre de 2006 de 8.500 ? y saldo medio anual de 18.537 ? y de otra cuenta con un saldo en noviembre de 2006 de 4.300 ?.

Si bien los ingresos del padre son superiores, la situación económica de ambos progenitores, permite cubrir la necesidad de vivienda de sus hijos, sin que sea necesario otorgar el uso exclusivo de la vivienda a uno de ellos, con la limitación que ello implica al derecho de propiedad correspondiente al otro progenitor. Hay que tener especialmente en cuenta que cuando se produjo la separación, ambos acordaron que los gastos derivados de la propiedad de la vivienda serían asumidos por la madre y ello implica una carga de mas de 600 ? al mes, mientras que el padre debía afrontar el pago de un alquiler. No existen razones que justifiquen la atribución del derecho de uso con exclusividad y sin otra limitación temporal que la mayoría de edad o independencia económica de los hijos a uno u otro cónyuge, con custodia compartida. La situación económica de la madre, con unos ingresos sensiblemente inferiores a los del padre, justifican que de forma temporal se le atribuya a ella el uso del domicilio familiar, respetando por otra parte los acuerdos iniciales de los cónyuges en el momento inicial de la ruptura, pero debe establecerse un límite en el tiempo, límite que coherentemente con lo anteriormente señalado, se estima debe coincidir con la realización económica del inmueble común, bien mediante la venta del mismo, bien mediante la adjudicación del dominio a uno de los condueños previa contraprestación por parte del otro, lo que ha de permitir a ambos cubrir de forma satisfactoria la necesidad de vivienda de sí mismos y de sus hijos. El propio Ministerio Fiscal, aun cuando no impugna la sentencia, apunta la conveniencia de fijar un límite temporal al derecho de uso otorgado, límite que establece en el periodo de seis años. Entiende por tanto el Ministerio Fiscal, que el interés de los menores no queda comprometido con dicha limitación. La Sala estima sin embargo más coherente, fijar el límite temporal en el momento de la realización de la vivienda, lo que va a permitir a ambos progenitores una entrada importante de ingresos.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso, revocando la sentencia en el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Constantino contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 518/2007 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar, que se deja sin efecto, ACORDANDO la atribución del uso de la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION000 número NUM000 NUM001 a Dª. Begoña , hasta que se proceda a la efectiva división del inmueble común, momento en el que cesará el derecho de uso sobre la misma, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.