Sentencia Civil Nº 133/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 76/2008 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 76/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1)

Procedimiento: nº 150/2007

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 133 / 2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a tres de abril de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante EDIFICIOS Y URBANIZACIONES BARCELONA S.A.,

representado por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y defendido por el Letrado D. JORDI SALGAS RICH.

Ha sido parte apelada D./Dña. Vicente, representado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendido por el Letrado D. SEBASTIA DEL VAL y Oscar, representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendido por el Letrado D. XAVIER SORO MAS.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Vicente contra D. Oscar y EDIFICIOS Y URBANIZACIONES BARCELONA S.A..

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de D. Vicente contra D. Oscar, absuelvo al mismo de los pedimentos de la demanda.

Con imposición de las costas a la parte actora.

Y que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta contra la entidad EDIFICIOS Y URBANIZACIONES BARCELONA S.A., condeno a la misma a que abone al actor, la cuantía de 59.498 euros, más el correspondiente interés legal de dichas cuantías desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses del Art. 567 de la L.E.C.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas.".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 2 de abril dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo del recurso de la vendedora apelante frente a la sentencia de primera instancia se basa en la incongruencia de la misma, ya que se la condena sobre unas bases fácticas distintas de las establecidas en la demanda, lo que alteraría la causa de pedir.

Defiende la recurrente que en élla se le imputaba un incumplimiento contractual consistente en que en la escritura pública en la que se solemnizó el previo contrato privado de compraventa suscrito entre el demandante y élla, se hizo constar la existencia de una servidumbre de paso y de uso derivada de la instalación en la finca vendida de un depósito de gas, en tanto que dicha carga no figuraba en el contrato privado. Añade que la base de la condena por incumplimiento contractual no ha sido ésta, sino que; admitiéndose en la sentencia de primera instancia que el contrato originario había quedado novado por los pactos introducidos en la escritura pública; el incumplimiento radicaría en que todavía no se ha retirado el depósito de gas cuya instalación se pactó como provisional.

También afirma que el citado depósito en realidad no se encuentra dentro de la parcela vendida al demandante, sino fuera de élla, por lo que carece de toda trascendencia que su ubicación sea o no provisional. Alega que, si se admitiese la provisionalidad, lo cierto es que no se pactó plazo alguno para la retirada de la instalación ni lo ha fijado ningún tribunal, por lo que mal puede darse incumplimiento alguno.

SEGUNDO. La demanda que ha dado origen al presente proceso, en lo que afecta a la ahora apelante, tenía como base jurídica su incumplimiento contractual. Es cierto que su relato fáctico se centraba en la presencia de una servidumbre en la escritura pública que para nada constaba en el contrato privado. Pero también lo es que en élla se aludía a su carácter temporal, ya que el depósito de gas tenía como finalidad dar servicio a otras viviendas hasta que se produjera la conexión a la red general. Dicha afirmación aparece en el folio 13 de la demanda expresamente subrayada, por lo que no es exacto sostener que en la demanda nada se decía acerca de dicha provisionalidad y al incumplimiento de esta circunstancia de índole temporal.

Pero aunque se admitiese la tesis de la apelante que se acaba de rechazar, tampoco habría incurrido en incongruencia la Sra. Magistrada que ha redactado la sentencia de primera instancia. Puesto que la demanda se basa en el incumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre el demandante y la ahora apelante, debía examinar si los concretos pactos contractuales se habían cumplido o no, con independencia de que los mismos provinieran del originario contrato privado o de los que se incorporaron en la escritura pública donde se estableció la referida servidumbre, novando objetiva y parcialmente los primeros.

Por lo demás, que la instalación de un depósito de gas en el subsuelo de la parcela enajenada al demandante era provisional, lo reconocieron en el acto del juicio oral tanto el otro demandado (que ha resultado absuelto) como el legal representante de la ahora apelante. Así se afirma en la sentencia y no se impugna en el recurso. Por consiguiente, no se puede aceptar que la provisionalidad en la que se centra el incumplimiento contractual no haya sido objeto del proceso: Se hizo constar en la demanda y se discutió acerca de élla en el juicio oral, por lo que no se aprecia la indefensión invocada.

En consecuencia, la provisionalidad de la instalación fue un acuerdo entre las partes. Resta por examinar si se ha incumplido o no.

TERCERO. La escritura pública de venta en la que se hizo constar la existencia de la servidumbre que instrumentalizaba jurídicamente la existencia y utilidad del depósito de gas, se otorgó el 28 de octubre de 2.004. A fecha de hoy nadie afirma que se haya retirado dicha instalación.

Si bien es cierto que la provisionalidad puede considerarse un concepto jurídico indeterminado, no lo es menos que cualquier interpretación que se haga de élla aboca a algo fugaz y de escasa duración temporal. Difícilmente puede tenerse como provisional algo que perdura durante más de tres años, salvo que quiera pervertirse la esencia misma de la provisionalidad.

Si a ello se une la acertada argumentación contenida en la sentencia de instancia; en el sentido que la eliminación del depósito no es algo que pase por la sola voluntad de la apelante, sino que requiere la autorización del cambio en el sistema de suministro por la empresa suministradora y la propia actuación de los suministrados de conectarse a la red general una vez instalada; hay que concluir que el dato de la provisionalidad se desvanece ante la contundencia de los hechos que se constatan.

Por lo dicho, resulta correcta la valoración probatoria impugnada en cuanto que se aprecia un incumplimiento del pacto de provisionalidad.

CUARTO. Finalmente, en lo que atañe a este primer motivo del recurso, cabe entrar a valorar si el depósito se encuentra o no en la parcela del demandante.

Basta con comparar el contrato privado (donde no se establecía su instalación) con la escritura pública (en la que sí figuraba) para percatarse que en ambos documentos se atribuye a la parcela enajenada la misma cabida. De ser cierto el argumento sostenido por el apelante, lo lógico hubiera sido que en la escritura, de igual modo que se hizo constar la existencia de la instalación y la servidumbre inherente, también se hubiera especificado la mayor superficie de la finca derivada de la inclusión en élla del terreno donde se halla enterrado el repetido depósito. Ninguna salvedad se hace en la escritura en relación a que una parte del terreno que constituye su objeto no se integre en la parcela vendida al demandante, o a que, por ejemplo, se le atribuya su uso privativo pero no su dominio.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este primer motivo del recurso.

QUINTO. En el segundo motivo del recurso se cuestiona la valoración de la prueba practicada efectuada en orden a determinar los defectos existentes en la ejecución de la casa del demandante y el coste necesario para su reparación. En la demanda se reclama una indemnización por dichos defectos sobre la base de culpa contractual por mala ejecución.

En el recurso se alega que el informe pericial presentado por el demandante y el aportado por el demandado son abiertamente contradictorios entre si en casi todos los extremos, por lo que procedería la desestimación de la indicada pretensión. Añade que tampoco se puede tener en cuenta la valoración que de los distintos defectos efectúa el perito del demandante puesto que su informe carece de la suficiente motivación. De forma subsidiaria, solicita que se esté a lo informado por su perito.

La contraposición de las conclusiones de dos peritos, por lo demás completamente normal en esta clase de procedimientos, no puede tener la consecuencia jurídica interesada.

Conforme a lo previsto en el artículo 348 de la LEC , el tribunal deberá valorar cada informe y someterlo a la sana crítica teniendo por probados los hechos en función del dictamen que considere más motivado y convincente, o tomando de cada uno los extremos que cumplan estos requisitos. Lo que no resulta admisible es que por el solo hecho de que los peritos no estén de acuerdo haya de desestimarse la demanda.

Los breves extractos de dos sentencias de la Sección Primera de esta Audiencia no llegan a dicha conclusión. De los mismos se desprende que han sido dictadas en procedimientos seguidos al amparo del artículo 1.591 del CC , en los cuales al parecer no se habrían llegado a determinar la causa o el origen de los defectos existentes en cada caso. Pero la consecuencia de dicha indeterminación nunca puede ser la desestimación de la demanda, sino la responsabilidad compartida de todos los intervinientes en el proceso de edificación, según constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Otra cosa es que, como se refleja en dichas sentencias extractadas, sea conveniente, útil y necesario que las partes soliciten una pericia judicial, que por lo general brilla por su ausencia en esta clase de procesos y en tantos otros en que cada parte pretende basar su posición en el informe elaborado por su propio perito.

Pero esa crítica que la apelante pretende trasladar a la apelada también puede girarse en su contra, ya que nunca pidió la designación de un perito judicial que valorase la existencia de los defectos denunciados en la demanda, su origen y su coste de reparación.

Por otro lado, tampoco se puede achacar a la juzgadora que redactó la sentencia apelada que tan solo haya tenido en cuenta el informe pericial del demandante. Basta con leer la parte de la sentencia donde se resuelve esta cuestión para percatarse que no acoge la totalidad de las conclusiones del perito indicado, rechazando de manera sistemática las del perito de la ahora apelante. Por el contrario, no acoge la pretensión del actor respecto de diversos supuestos defectos, tal y como se refleja en el propio escrito de interposición del recurso.

SEXTO. Partiendo de las anteriores premisas, se está en condiciones de analizar los motivos de discrepancia de la apelante con las conclusiones de la sentencia apelada respecto de los múltiples defectos que según dicha resolución presenta la vivienda del demandante,

En primer lugar, este tribunal comparte de manera muy esencial la valoración que de dichas pruebas periciales ha efectuado la Sra. Magistrada de primera instancia, con las únicas salvedades que se especificarán.

En segundo lugar, en muchos de los casos el perito designado por la demandada no niega que los defectos apreciados por el perito de la demandante realmente existan. Lo que justifica es que o bien carecen de importancia o bien serían el resultado de una forma de ejecución tan admisible como la propuesta por técnico que informó a instancias del demandante, aunque bien podría decirse que la ejecución bendecida por el perito de la demandada ha dado el mal resultado que se evidencia.

En tercer lugar, respecto de muchos de los defectos apreciados en la sentencia de instancia, la apelante alega que no suponen un incumplimiento del contrato sino, en su caso, el resultado de la adopción de una solución constructiva inadecuada. Puesto que la demanda se basa en el incumplimiento contractual, la sentencia habría incurrido de nuevo en incongruencia al condenarla sobre una base distinta a la contenida en aquélla. Hay que recordar que el Tribunal Supremo, al definir desde una perspectiva jurídica el concepto de ruina a que alude el artículo 1.591 del Código Civil , la extiende a "a aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato" (Sentencias de 13 de octubre de 1994, 7 de febrero y 5 de mayo de 1995 y de 11 de diciembre y 15 de octubre de 2.003 ). De ello resulta que si existen imperfecciones o defectos que excedan de lo que puede considerar normal en el proceso edificatorio, además de poder ser calificados como ruinógenos, son constitutivos de una violación contractual. Ello es así porque la primera obligación de quien asume el compromiso de construir un edificio es la de ejecutar la obra de una manera correcta, por mucho que el concreto detalle no se haya reflejado en el contrato. No se puede olvidar que el artículo 1.258 del CC establece que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En el recurso se cuestionan la mayoría de los defectos que en la sentencia de instancia se dan como probados y respecto de los cuales se otorga indemnización que posibilite su reparación. En concreto se discuten partidas que, por seguir el orden sistemático establecido en el informe pericial del demandante (también seguido en la sentencia de instancia), se incluyen en equipamientos exteriores, revestimientos, pavimentos e instalaciones. No se cuestiona la única partida incluida en la sentencia respecto a carpintería exterior.

Este tribunal coincide plenamente con los argumentos de la sentencia apelada respecto de todas y cada una de las deficiencias que ha considerado probadas, dando aquí por reproducidos sus argumentos en aras a evitar reiteraciones superfluas y reiterando lo que se acaba de decir respecto a qué ha de entenderse por incumplimiento contractual.

La única excepción en el juicio coincidente de este tribunal con el de la juzgadora de instancia se centra en el supuesto defecto relativo a un desnivel en la piscina. Señala el perito del demandante que "quizá" lo provoque un mal asentamiento de la misma y que ello "puede" causar fisuras en su vaso. El perito de la apelante informó que el vaso de la piscina está estable. Es sabido que los problemas de asentamiento de una piscina pueden constatarse de manera objetiva, ya que acaban saliendo grietas y filtrándose el agua que contiene el vaso, generando humedades. Ninguno de estos signos objetivos relata el perito del demandante. Su informe se basa en un hipotético mal asentamiento, que no afirma, y en una mera posibilidad de que puedan surgir fisuras, que no dice que se hayan producido. Sobre estos parámetros no puede tenerse por acreditado un defecto en la ejecución de la piscina, por lo que procede estimar el recurso en este particular.

En consecuencia, de la suma fijada en concepto de indemnización por mala ejecución (39.990 euros), procede restar el valor atribuido a la indicada partida en el informe del perito del demandante (25.110 euros), por lo que la suma a otorgar se reducirá a 14.880 euros.

A esta cantidad deberán añadirse los porcentajes previstos en el auto de aclaración de la sentencia de 28 de noviembre de 2.007 en concepto de gastos generales (14 por ciento) y de beneficio industrial (6 por ciento). La suma resultante es la de 17.856 euros.

A esta cantidad deberán añadirse los 19.508 euros de la indemnización concedida por la ocupación parcial de la parcela del demandante por un depósito de gas. Por consiguiente, la indemnización total a percibir ascenderá a 37.364 euros.

SÉPTIMO. El último motivo del recurso se planteó para el caso que lo establecido en el auto aclaratorio de 28 de noviembre de 2.007 no resultase corregido, ya que aplicaba los porcentajes correctores indicados no solo sobre la indemnización concedida para poder ejecutar las reparaciones necesarias, sino también sobre la suma fijada como indemnización fijada en compensación a la instalación del depósito de gas.

Lo cierto es que en el auto de 10 de diciembre de 2.007 ya se corrigió dicho error material en los términos que solicita el apelante, lo que desconocía habida cuenta de la fecha de notificación de esa resolución y de presentación de su recurso.

Por consiguiente, este motivo carece ya de trascendencia práctica alguna.

OCTAVO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta segunda instancia.

Fallo

PRIMERO. Estimamos en parte el recurso de apelación presentado en nombre de EDIFICIOS Y URBANIZACIONES BARCELONA S.A. contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la revocamos, reduciendo la suma que la condenada en élla debe abonar al demandante a la de 37.364 euros, con los intereses previstos en dicha resolución.

SEGUNDO. No se imponen las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de ciento cincuenta mil euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.