Sentencia Civil Nº 133/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 139/2009 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 139/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0000671

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000139/2009-

Dimana del Liquidación del Régimen Economico Matrimonial Nº 000574/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Baldomero

Procurador/es: MARIA DEL MAR LOPEZ FANEGA

Letrado/s: TRINIDAD MARQUES LINARES

Apelado/s: Lucía

Procurador/es : BEGOÑA MUÑOZ SOTES

Letrado/s: DOROTHEA VON DRAHOSCH

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Cristina Trascasa Blanco

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En ALICANTE, a dos de abril de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000133/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Baldomero , representada por el Procurador Sr. LOPEZ FANEGA, MARIA DEL MAR y asistida por el Ldo. Sr. MARQUES LINARES, TRINIDAD, frente a la parte apelada Lucía , representado por el Procurador Sr. MUÑOZ SOTES, BEGOÑA y asistido por el Ldo. Sr. VON DRAHOSCH , DOROTHEA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Liquidación del Régimen Economico Matrimonial - 000574/2008 se dictó en fecha 6-11-08 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando las pretensiones deducidas por la representación procesal de D. Baldomero debo mantener el inventario de la sociedad de gananciales de D. Baldomero y Dª. Lucía, formado por el Sr. Secretario de este juzgado con fecha 4 de julio de 2008 ; con imposición de las costas al promotor del presente procedimiento de oposición.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Baldomero, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000139/2009 señalándose para votación y fallo el día 1-4-09.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento para la liquidación de la sociedad de gananciales de los litigantes se ha suscitado como cuestión previa la determinación de cuál sea su régimen económico matrimonial, pues mientras que la representación de la esposa sostiene que en efecto es la sociedad de gananciales regulada por el Derecho común español, la representación del esposo afirma que en realidad el vigente entre ellos ha sido durante todo el matrimonio el supletorio establecido por el Derecho alemán, que según se manifiesta es el de "comunidad de ganancias" asimilable al nuestro de participación en las ganancias. La sentencia se ha inclinado por la primera posición y es recurrida por la representación del esposo.

SEGUNDO.- Los litigantes contrajeron matrimonio el 17 de mayo de 1989 con arreglo al Derecho alemán , ante un funcionario del Registro Civil de Berlín-Kreuzberg, y en la inscripción practicada en el Registro consular el 11 de enero de 1991 (única de la que se dispone en autos) se hace constar que el esposo tiene la doble nacionalidad española y alemana mientras que la esposa es de nacionalidad turca. Según las normas de conflicto del Derecho español, que han de aplicarse de oficio, y en concreto según el art. 9-2 del Código civil , el régimen económico matrimonial será el que en su momento estableciera la ley de la residencia habitual común del matrimonio inmediatamente posterior a la celebración , por falta de los presupuestos de hecho que darían lugar a la aplicación de cualquiera de las regulaciones preferentes según dicho precepto. Ha de observarse que a la misma conclusión se llegaría en caso de aplicar los arts. 14 y 15 de la Ley de Introducción al Código Civil Alemán (EGBGB), según la información que de su contenido obra en autos.

TERCERO.- La cuestión radica entonces en determinar cuál fue la primera residencia habitual común y a este respecto las versiones no pueden ser más discrepantes. El esposo afirma que residieron durante un tiempo en Alemania y que de hecho él sigue manteniendo su residencia allí, aunque ha viajado frecuentemente a España. Por el contrario la esposa sostiene que desde antes del matrimonio él ya vivía en España, que fijaron aquí su residencia y que no la han variado desde entonces. El examen de las pruebas obrantes en autos inclina a la Sala a decantarse por la versión del esposo:

A) En la inscripción del matrimonio antes mencionada (que salvo prueba en contrario hay que entender que transcribe el acta original) ambos contrayentes declaran tener su residencia en Berlín y cada uno da su propia dirección en esa ciudad, cosa que es mucho más congruente con la versión del recurrente. En todo caso, esta certificación y las manifestaciones en ella contenidas generan un principio de prueba que a la esposa correspondía desvirtuar.

B) No se ha aportado a los autos la certificación de nacimiento del único hijo del matrimonio , pero ambas partes convienen en que nació en septiembre de 1990 en Berlín, y nuevamente es la esposa quien tiene que explicar, sin acreditarlo, que para el parto se trasladó allí de manera temporal desde España por razones familiares.

C) Si ya las anteriores pruebas son bastante concluyentes, llama la atención el hecho de que habiéndose celebrado el matrimonio en 1989 no se haya aportado a los autos el menor rastro documental de la presencia en España de la esposa o de su hijo hasta un documento que data del 24 de octubre de 1997, fecha en la que se autoriza el traspaso a la primera de un puesto en un mercado municipal de Alicante.

D) Es cierto que , en cambio, consta la presencia del esposo en España realizando diversas operaciones inmobiliarias en 1986, 1990 , 2002, etc. , en documentos notariales donde en ocasiones manifestaba tener nacionalidad española y domicilio en España, y en algún caso incluso ser soltero pese a haber contraído ya su matrimonio. Pero estos hechos son compatibles con su versión de que hacía viajes frecuentes desde Alemania y, sobre todo, cuanto pudiera deducirse de ellos resulta neutralizado porque en fechas 14 de julio de 1999 y 19 de mayo de 2004 obtuvo de las autoridades administrativas españolas competentes sendas certificaciones de no residencia en España, no pudiendo considerarse en modo alguno que al menos la obtención de la primera de ellas tuviera el más mínimo designio fraudulento en relación con lo que es objeto de este proceso.

CUARTO.- De todo lo anterior resulta que ha de entenderse vigente entre los litigantes el régimen económico matrimonial establecido como supletorio por el Derecho alemán vigente al tiempo de celebración de su matrimonio. Interesa resaltar que no hay en ello ninguna contradicción con el hecho de que las Sentencias de separación de 22 de junio de 2004 y divorcio de 28 de noviembre de 2006 hayan aplicado el derecho español: en primer lugar, porque de las copias que obran en autos resulta que en ningún momento se planteó en dichos procesos cuestión alguna relacionada con el Derecho aplicable; en segundo lugar , porque las normas reguladoras de la separación y el divorcio no han de coincidir necesariamente con la ley aplicable al régimen matrimonial, según resulta de los preceptos antes citados y del art. 107 del Código civil, y, en concreto, porque aquéllas fácilmente pueden variar con el cambio de residencia habitual mientras que el régimen económico lógicamente ha de permanecer inmutable salvo modificación voluntaria por capitulaciones matrimoniales.

QUINTO.- De lo anterior resulta la procedencia de ordenar el archivo del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales de los litigantes, por inexistencia de la misma , sin perjuicio de que cualquiera de ellos pueda formular nueva solicitud acomodada a su verdadero régimen económico matrimonial. Por aplicación del art. 394-1 L.E.C. esta decisión ha de llevar aparejada la imposición de costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Baldomero, representado por la Procuradora Sra. López Fanega, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 6 de noviembre de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en sustitución de la misma ordenamos el archivo del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales de los litigantes, sin perjuicio de que cualquiera de ellos pueda formular nueva solicitud acomodada a su verdadero régimen económico matrimonial , e imponemos las costas de primera instancia a la demandante Dª. Lucía, sin hacer pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.