Sentencia Civil Nº 133/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 86/2009 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00133/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2009

NÚMERO 133

En OVIEDO, a tres de Abril de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 86/2009, en autos de Juicio Ordinario nº 674/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo, promovido por la entidad AMK ALIMERKA DISTRIBUCIONES, S.A., demandada en primera instancia, contra la entidad GRANJA LA LUZ, S.A., demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo dictó Sentencia con fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho cuya parte dispositiva dice así: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Pilar Montero en la representación que tiene encomendada, se condena a la entidad "AMK Alimerka Distribuciones S.A." al pago de 33.841'52 euros, más los intereses legales que se devenguen desde la interposición de la demanda y hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago los previstos en el artículo 576 de la L.E.C ., así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta y uno de Marzo de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, en la que la Compañía "Granja La Luz S.A." reclama de "Alimerka, S.A." la cantidad a la que ascendería el precio dejado de satisfacer por esta última de la mercancía que aquélla le había suministrado, consistente en productos lácteos, en especial queso fresco, así como lo que la compradora dedujo en una ocasión en concepto de penalización por retraso, mas los intereses de tales sumas. Razona al efecto que, como ambas partes admiten, se está ante un contrato de compraventa mercantil, previsto en el art. 325 del Código de Comercio , y que la demandante acreditó la entrega de la mercancía mientras que la demandada no probó que hubiera denunciado en plazo que el género vendido presentaba defectos, salvo en una ocasión, pero en este último caso no acreditó el defecto de calidad que invoca; y respecto del descuento o penalización por retraso, por no existir pacto que lo amparase. La demandada interpuso el presente recurso, que articula a través de los motivos que a continuación serán objeto de análisis.

SEGUNDO.- En primer lugar denuncia Alimerka S.A. que como quiera que la cantidad de género que la actora dice que le entregaba era distinta de la real, como así se refleja en la corrección del pesaje de la mercancía en los diferentes albaranes, al condenársele ahora al abono del precio pendiente se está reclamando de forma encubierta y concediendo mas cantidad de la realmente suministrada. Sin embargo, las diferencias que mantenían las partes respecto al pesaje de los productos suministrados, que fueron objeto de una previa reclamación extrajudicial, no son objeto de esta litis. Por otro lado, las sumas que reclama "Granja La Luz" se corresponden exactamente, más que con sus propias facturas, que normalmente englobaban varias partidas de queso fresco, con las de abono que emitía la propia "Alimerka S.A." (documentos 119 y siguientes de la demanda) con posterioridad a haber recibido la mercancía, detallando determinadas cantidades bajo el epígrafe "mercancía en mal estado, producto ácido", ó "mercancía en mal estado" ó "abono no facturado". De este modo, siendo la demandada quien fijaba el montante de la devolución ó del impago no puede ahora, de no ir contra sus propios actos, cuestionar esas cantidades por diferencias en el pesaje de la mercancía que se había llevado a cabo en un momento anterior, diferencias que también especificaba en esas mismas facturas pero para justificar otros cargos distintos. Debe, pues, desestimarse este primer motivo del recurso al igual que el segundo, éste último por no guardar relación con la materia objeto de controversia ya que se refiere al supuesto incremento unilateral de los precios por parte de la actora, que no es aquí reclamado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso la apelante cuestiona que deba abonar la mercancía que dice que se encontraba en mal estado. Debe destacarse aquí que, como ya razona correctamente el juzgador de instancia, una vez acreditada la entrega de la mercancía, era a la demandada a quien, conforme a las reglas sobre carga de la prueba establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbía demostrar esos hechos impeditivos al cumplimiento de la obligación de pagar el precio que sobre ella pesa de acuerdo con lo dispuesto en el art. 339 del Código de Comercio . Dados los reducidos plazos que este cuerpo legal prevé para que el comprador pueda alegar la existencia de vicios o defectos de cantidad o de calidad en las mercaderías (vid. art. 336 y 342 ), el éxito de la postura de la demandada exigiría que acreditara cumplidamente una doble condición: en primer lugar, que hubiera al menos protestado dentro de plazo por los defectos alegados y, en segundo término, la realidad de los vicios que denuncia.

Respecto del primer punto debe advertirse que las partes habían pactado inicialmente un plazo de 14 días a partir de la entrega para la comprobación y examen por la compradora de las mercancías, durante los que se admitirían posibles reclamaciones, como así se reflejaba en los correspondientes albaranes, que luego fue ampliado, a partir de diciembre de 2006, a 20 días, según expresamente señala la actora en el hecho segundo de la demanda aunque, al oponerse al recurso, trate ahora de desvirtuar esa afirmación. Como quiera que ambas partes están conformes con que ese era el plazo pactado, habrá de estarse a él, dado el carácter dispositivo de la materia, aunque no se ajuste a las previsiones del Código de Comercio (sentencia del T.S. de 29 de marzo de 1995 ). Pues bien, respecto de la mercancía no satisfecha en tres de las cuatro ocasiones, la detallada en las facturas de abono emitidas por la demandada obrantes como documentos 119, 120 y 121 de la demanda, nada acredita Alimerka acerca de haber efectuado protesta o manifestación alguna de disconformidad dentro del plazo indicado. Tales facturas aparecen expedidas entre 26 y 43 días después de efectuadas las correspondientes entregas y ninguna prueba fue aportada acerca de que mediaran comunicaciones previas. En el escrito de contestación la demanda aludía a que de inmediato ponía en conocimiento de la vendedora esta circunstancia, concretando ahora que lo hacía verbalmente, mediante comunicación telefónica, pero, frente a lo que afirma, tal circunstancia no fue reconocida por el representante de la actora en la prueba de interrogatorio, pues si bien admitió la utilización habitual del teléfono en las relaciones entre las partes, negó que le hubieran hecho saber tales problemas, al menos en el plazo pactado, relatando que sólo en alguna ocasión tuvieron alguna devolución, que calificó de puntual o irrelevante, que admitieron por política comercial, por la importancia que como cliente tenía la demandada. Y lo que no cabe es tener por probadas esas reclamaciones por vía telefónica mediante la sola declaración de un empleado de la demandada, cuya vinculación laboral comporta que su testimonio deba ser analizado con las lógicas cautelas, máxime cuando ni siquiera fue llamado a declarar como testigo al empleado de la actora, al parecer D. Jose Pedro , con quien afirma que hablaba en tales ocasiones.

Debe destacarse, además, con relación a la mercancía entregada en esas tres ocasiones, que nada se ha acreditado acerca de que adoleciera de los supuestos vicios que dice tenía, en concreto excesiva acidez, debiendo advertirse nuevamente que no basta con la sola declaración de dicho testigo; que el representante de "Granja La Luz S.A." no llegó a reconocer la certeza de ese supuesto vicio y solo se refirió a las devoluciones habidas en la forma que ha quedado expresada; y que incluso aunque se tuviera por demostrado que Alimerka S.A. había procedido a destruir importantes cantidades de queso en mal estado (lo que no llegó a hacer al confundir, según manifiesta, la Compañía encargada de realizar esa labor, de tal forma que la reiteración de la prueba en esta segunda instancia ya no era posible según se razonó en el Auto de esta Sala de 5 de marzo del año en curso), tampoco ello supondría necesariamente que la demandante se la hubiera entregado en mal estado, ya que se trata de una mercancía perecedera en breve plazo, de tal forma que la necesidad de retirarla del mercado puede obedecer a múltiples causas, entre ellas varias imputables a la propia compradora como podrían ser su deficiente conservación o transporte o que restara por vender mercancía al consumidor final cuando ya había expirado su plazo de caducidad.

Distinta suerte debe seguir la deducción realizada por Alimerka S.A. respecto de la última partida suministrada que es aquí objeto de controversia, la referida al lote 7225, entregada el 14 de agosto de 2007, que llevaba fecha de caducidad de 2 de septiembre siguiente, consistente en 3.587'92 Kg. (corregido a mano 3.490 Kg.) de queso fresco (albarán al f. 126, doc. Nº 102). Está acreditado en autos que antes de que transcurriese ese plazo de caducidad y antes del plazo de 20 días que habían pactado las partes, al que antes se hizo alusión, el 31 de agosto de 2007 Alimerka S.A. comunicó vía fax a "Granja La Luz S.A." que una de las partidas de queso que le había remitido, con un peso tal de 2.100 kgs., estaba en mal estado, interesando una solución al respecto (documentos 1 a 4 de la contestación). Asimismo acompañó informe emitido por "Enac ensayos" expresivo de que el ph de esta partida era de 5'63, diferente del normal de este producto (6'55 según otro informe y entre 6'4 y 6'8 según manifestación del técnico del demandante D. Sergio Fernández, que declaró como testigo perito). No existe razón alguna para dudar de la veracidad de ese informe ni parece que la determinación del ph sea una labor especialmente compleja que exceda de la competencia del laboratorio que la llevó a cabo. De hecho, pese a comunicárselo a la demandante en tiempo y forma, no consta que ésta hubiera llevado a cabo un contraanálisis, como sería lo lógico, que desvirtuase esos resultados. El testigo-perito de la demandante, empleado de ella, afirmó que ese dato por sí mismo no significa nada y que pudo obedecer a que se hubiera roto la cadena del frío. Sin embargo, ya se ha dicho que la cifra del ph divergía en este caso claramente de la que era usual, avalando que existía el vicio denunciado, y su imputación a la actora queda justificada por la prontitud de la denuncia tras la entrega, siendo en este caso a la demandante a quien correspondería demostrar que se debió a causa no achacable a ella, lo que no hizo. La diferencia entre la cantidad de mercancía entregada y la que fue cargada en la factura de abono es fácilmente explicable, aunque la totalidad del queso estuviera en mal estado, pues parte de él pudo haber sido vendido en los establecimientos de la demandada a los consumidores finales, que no es usual que devuelvan estos productos, aun encontrándose deficientes, al adquirirlos en pequeñas cantidades que para muchos clientes no justifica acudir de nuevo al establecimiento para efectuar la protesta y lograr un eventual reintegro. En definitiva, de la reclamación efectuada debe deducirse esta partida (6.565'10 € más 204'79 € de intereses vencidos, que hacen un total de 6.769'89 €).

CUARTO.- Comparte, por otro lado, esta Sala plenamente los razonamientos del Juzgador de instancia acerca de la pretendida penalización aplicada por la demandada por la supuesta demora de un día en la entrega de la mercancía. Actuación unilateral, no amparada en pacto alguno, o al menos otra cosa no consta, ni en precepto legal, pareciendo más bien una sanción arbitrariamente impuesta por la adquirente. Sostiene ésta que fue aceptada por la contraparte, esto es, que se decidió de mutuo acuerdo, pero nuevamente no acredita la existencia y contenido de las supuestas conversaciones telefónicas que dice haber mantenido al respecto.

QUINTO.- Al traducirse lo hasta aquí expuesto en la parcial estimación del recurso y de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias (arts. 394 y 398 de la L.E.C .)

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Compañía "Alimerka, S.A." frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 674/08, la que revocamos parcialmente en el sentido de, estimando en parte la demanda interpuesta por "Granja la Luz S.A.", fijar la cantidad que debe abonarle dicha recurrente en veintisiete mil setenta y un euros con sesenta y tres céntimos (27.071'63 €), la que devengará los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia, con aplicación de los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de dicha resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.