Sentencia Civil Nº 133/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 696/2007 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00133/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 696 /2007

SENTENCIA NUMERO. 133/2009

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En Gijón, a seis de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal nº 539/07, Rollo número Seis de Gijón, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón; entre partes, como apelante Don Francisco representado por el Procurador Doña JIMENA FERNADEZ MIJARES SANCHEZ bajo la dirección letrada de Doña DOLORES BAUTISTA CAMPO, como apelado CONSTRUCCIONES DYER NORTE 2004 S.L., representado por el Procurador Don JOAQUIN SECADES ALVAREZ bajo la dirección letrada de Don MANUEL DIEZ HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de Junio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Jimena Fernández-Mijares Sánchez en nombre y representación de Francisco , contra CONSTRUCCIONE DYHER NORTE 2004 S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 69,60 ? sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento. Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el libro de sentencias ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Francisco se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo..

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita el actor Francisco frente a la demandada acción de reclamación de cantidad 2.525,32 ? por los trabajos efectuados por encargo de la demandada descritos en la factura que se acompaña a la demanda ( 7 premarcos de armario, 1 premarco de puerta de paso y Tabicas y peldaños en madera roble con cantoneras de remate y tablero para frente pared ). La demandada opuso la exceptio non rite adimpleti contractus, incumplimiento contractual el estar los trabajos defectuosamente ejecutados y además no terminados. La sentencia dictada en primera instancia estima solo en parte la demanda por estimar que de la prueba practicada ha quedado acreditado que de los trabajos reclamados, hubo que desmontar y sustituir las tabicas y peldaños de madera, trabajo realizado por un tercero y en cuanto a los 7 premarcos de armario negada que ha sido su colocación por la demandada ninguna prueba ha aportado el actor al efecto, figurando así mismo documentalmente su colocación por un tercero ( Sanymar S.L. ) por lo que únicamente se condena a la demandada a pagar de lo trabajos reclamados el importe de 69,60 ? ( IVA incluido ) correspondiente a la colocación de un premarco de puerta de paso.

Resolución frente a la que se interpone recurso de apelación por la representación de la demandante, alegando, en síntesis, que la exceptio non rite adimpleti contractus exige para su aplicación que exista una manifiesta intención de incumplir, que no es el caso, pues recepcionadas las obras sin haber puesto en su conocimiento defecto alguno nace la obligación por parte de la demandada del pago de las mismas, no pudiendo alegarse ahora defectos en su ejecución, cuando en ningún momento anterior se le comunicó que existieran, para su reparación. Además difícilmente se ha podido probar la instalación de los premarcos y tabicas que figuran en la factura que se reclama, por cuanto los mismos fueron instalados por D. Francisco , al que no se le pudo oír en confesión en el acto del juicio oral, como también aseveró en su testifical el encargado de la obra que las obras se efectuaron según las especificaciones dadas por ellos y que no se comunicó a D. Francisco que hubiera defectos o irregularidades. Y por otro lado por el juzgador de instancia se supone que dado que en la factura de Sanymar se incluye la instalación de siete frentes de armarios empotrados supone que son los que se alegan defectuosos, pudiendo ser que se trate de otros frentes de armarios, ya que de la testifical del legal representante no se puede deducir que se trate de los mismos premarcos.

SEGUNDO.- Recurso que se desestima por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, que la Sala comparte y tiene por reproducidos, al no haber sido desvirtuados por las alegaciones del recurrente. Pues examinadas las actuaciones y video del acta del juicio en primera instancia, no es de apreciar error alguno en la apreciación y valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, que la obra ejecutada por el actor fue hasta tal punto defectuosa que hubo que desmontar y sustituir los peldaños de la escalera y tabica, como manifestó de forma clara la testigo, Dª Noelia , Arquitecto Técnico, quien visitó la obra y así se le ordenó a la demandada, pues los peldaños no eran seguros tenían un tropiezo al final, los bances eran demasiado altos no cumplían la normativa y para ello había que desmontarlos y sustituirlos, haciendo una tabica nueva para colocarlos otra vez, que el remate para tapar la junta de la tabica sobresalía demasiado y había que hacer también un peldaño para que fuera continuado al suelo. También manifestó la citada testigo que revisada la reparación efectuada luego por otra empresa resultó correcta la obra realizada.

Resultando correcta la apreciación que hace el juzgador de instancia de que los premarcos de los armarios los ha realizado otra empresa, pues ciertamente así lo confirma su inclusión en la factura abonada por la demandada ( 7 frentes de armarios empotrados, incluso p.p. de premarcos ), no siendo de recibo que se diga que pudiera tratarse de otros frentes de armarios distintos a los reclamados, pues ninguna prueba se aportó ni practicó al efecto, aparte de que cada frente de armario lleva su correspondiente premarco a medida para que ajuste perfectamente. En el mismo sentido se expresó el legal representante de la empresa que finalmente realizó e instaló los armarios y premarcos que para " los siete frentes de armarios hubo que hacer el premarco de los mismos ", que dada la urgencia del encargo se hizo el presupuesto de un día para otro.

Tampoco se puede sostener que como al final de la obra no se le hizo reclamación alguna tiene el deber de pagar, pues toda obra tiene un plazo de garantía, que desde luego no ha transcurrido en este caso, pues finalizada la misma el 15 de enero 2007, como consta en la documental aportada ( Folio 52 ) certificación expedida por D. Teodosio y Dª Noelia , Arquitecto y Arquitecto Técnico respectivamente de la obra, en su visita realizada a la misma el 16 de enero de 2007 para su recepción provisional, se rechaza, por las causas ya expresadas por Dª Noelia , en la testifical practicada. Y no puede alegarse que no le fueron comunicados los defectos y su necesidad de repararlos, pues como manifestó el testigo, Carlos José , encargado de la obra general de la demandada, a preguntas del juzgador de instancia ( vídeo ), " lo comuniqué telefónicamente, pero como no cogían el teléfono se le comunicó y requirió vía fax, lo remitió la oficina técnica, teníamos quince días para reparar los defectos y como no contestaban contratamos a otra empresa ".

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen el recurrente desestimado que es el recurso; art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por al representación de Don Francisco , contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2007 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón , en Autos de Juicio Verbal nº 539/07 de los que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente. Con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.