Sentencia Civil Nº 133/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 297/2008 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO núm 297/2008

JUICIO VERBAL núm 553/2007

JUZGADO MERCANTIL NUM. 3 BARCELONA

SENTENCIA Núm. 133/2009

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

Dª. ELENA BOET SERRA

En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de abril de dos mil nueve.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal número 553/2007, seguidos ante el Juzgado Mercantil núm Tres de los de Barcelona a demanda formulada por J.M.ROCA S.L. contra INTERSPE HAMMAN GROUP LOGISTICA IBERICA S.A.y OSKAR SCHUNK ESPAÑA-Correduría de Seguros S.A.U., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de enero de dos mil ocho dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil J.M. ROCA S.L. absuelvo a las mercantiles OSKAR SCHUNK ESPAÑA-Correduría de Seguros S.A.U. y a INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA S.A. de lo pretendido de contrario, con expresa condena a la parte actora.".

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada, la actora referida representada por el procurador D. JAUME GASSÓ I ESPINA , en calidad de parte apelante y asistida de Letrado, y en calidad de apeladas las demandadas, representadas, respectivamente, por los procuradores D. FRANCESC RUIZ CASTEL Y Dª MONTSERRAT LLINÁS VILA y asistidas de Letrado.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día veintiocho de enero de dos mil nueve .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO: La compañía J.M. ROCA, S.L. ejercita acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por la pérdida de una parte de las mercancías objeto de un contrato de transporte terrestre internacional de mercancías frente las compañías INTERPESE HAMANN GROUP LOGISTICS IBERICA, S.A., en calidad de transportista, y OSKARSCHUNK ESPAÑA-Correduría de Seguros, S.A.U., en condición de compañía aseguradora del transporte.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda estimando, primero, la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada OSKARSCHUNK ESPAÑA-Correduría de Seguros, S.A.U. por concluir que no es parte del contrato de seguro al carecer de la condición de compañía aseguradora y ostentar la de mediadora del seguro y, segundo, la caducidad de la acción por ausencia de protesta en el momento de recepción de las mercancías.

La sentencia es apelada por la parte actora alegando los motivos siguientes: primero, la demandada OSKARSCHUNK ESPAÑA- Correduría de Seguros, S.A.U. está obligada directamente al pago por haber sido demandada en calidad de aseguradora del envío y haber contestado las reclamaciones extrajudiciales; segundo, la actora no carece de legitimación activa por el hecho de que el envío de la mercancía lo fuera en condiciones CIF; y tercero, la reclamación se efectuó en tiempo porque la pérdida de las mercancías debe considerarse una pérdida no manifiesta.

Las demandadas se oponen al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: Respecto a la falta de legitimación pasiva de la demandada OSKARSCHUNK ESPAÑA-Correduría de Seguros, S.A.U., debe confirmarse el pronunciamiento recurrido. La demandada carece de la condición de compañía de seguros y ostenta la de mediadora de seguros, habiendo actuado conforme a su condición de mediadora de seguros en la póliza suscrita y, también, en las contestaciones a las reclamaciones extrajudiciales dirigidas por la actora. Así se desprende de los documentos núms. 10, 11 y 12 acompañados a la demanda, firmados por la demandada en su condición de corredor de seguros y en los que, además, de forma expresa indica su condición de mediadora entre su cliente (el tomador) y la compañía aseguradora en el cumplimiento de su deber de asistencia con ocasión del siniestro ("por mandato de la compañía aseguradora le notificamos..."). No cabe la acción contra la demandada en condición de aseguradora del transporte por tratarse de un mediador de seguros, en la clase de corredor de seguros, que ha actuado con arreglo a lo dispuesto en la vigente Ley 26/2006 de Mediación de Seguros Privados cuyo artículo 5.2 dispone a los mediadores de seguros la prohibición de "a) asumir directa o indirectamente la cobertura de ninguna clase de riesgos ni tomar a su cargo, en todo o en parte, la siniestralidad objeto del seguro, siendo nulo todo pacto en contrario" y el artículo 26.3 establece que los mediadores tienen el deber de "...facilitar al tomador, al asegurado y al beneficiario del seguro en caso de siniestro a prestarles su asistencia y asesoramiento".

TERCERO: Tampoco procede acoger el segundo motivo de apelación, por cuanto la sentencia de instancia no ha estimado la excepción de falta de legitimación activa de la actora opuesta por las demandadas en el acto del juicio verbal. Por el contrario, el Sr. Magistrado a quo concluye que un envio en condiciones CIF no priva de legitimación activa al vendedor para accionar contra el transportista recogiendo el criterio de esta sección 15ª en sentencia de 14 de julio de 2004 : "los pactos internos entre comprador y vendedor en las operaciones de venta con expedición de mercancías con la finalidad de dejar zanjada, en el acto de la perfección, la atribución del periculum rei y determinar el momento de la transmisión de la propiedad, no afectan a la legitimación del cargador para reclamar al porteador la indemnización de los daños por la deficiente ejecución de su prestación, pérdidas, averías o retrasos, pues la acción ejercitada nace del contrato de transporte y no del de compraventa, y no depende de que el actor o el cargador tenga la condición de dueño de la carga (no acciona en defensa del dominio), ni de quién deba soportar los riesgos de la pérdida fortuita de ésta (pues no se dan los presupuestos para aplicar la doctrina del periculum).....".

CUARTO: Respecto al tercer motivo de apelación relativo a la caducidad de la acción ejercitada, la actora en sus escritos de demanda y apelación centra su esfuerzo probatorio en afirmar el carácter no manifiesto de la pérdida de la mercancía a los efectos de justificar la realización de la protesta de la pérdida en debido tiempo y forma, con arreglo al artículo 30 del Convenio relativo al transporte internacional de mercancías por carretera de 19 de mayo de 1956 (Convenio CMR) aplicable al supuesto de autos: "art. 30.1 . Si el destinatario recibe la mercancía sin verificar contradictoriamente su estado y manifestar su protesta, o si en el mismo momento de la entrega en caso de pérdidas o averías manifiestas, o dentro de los siete días desde la fecha de la entrega en caso de averías o pérdidas no manifiestas, descontando domingos y festivos, no expresa sus reservas al transportista indicando la naturaleza general de la pérdida o avería, se presumirá, salvo prueba en contrario, que ha recibido la mercancía en el estado descrito en la carta de porte. Estas reservas deberán ser hechas por escrito en el caso de tratarse de averías o pérdidas no manifiestas".

Así, resulta acreditado en autos que la actora contrató el transporte de 12 piezas de ropa colgadas en perchas en el interior de tres cajas-armario que fueron entregadas al destinatario el viernes 13 de octubre de 2006, sin efectuar protesta alguna. El lunes 16 de octubre de 2006 se llevó a cabo por escrito la reclamación de la pérdida de dos piezas de ropa. La actora sostiene que en el momento de la entrega las cajas se hallaban totalmente precintadas, por lo que no podía percatarse de la falta de las dos piezas de ropa ni de que la cajas hubieran sido previamente abiertas y precintadas de nuevo. Sin embargo, en la reclamación efectuada por la actora el 16 de octubre se hace constar que las dos cajas de las que faltaron las prendas "venían abiertas" (documento nº. 7 de la demanda). La transportista demandada se opone a la reclamación y niega la realidad de las pérdidas durante el transporte.

La resolución de la cuestión litigiosa exige acreditar la pérdida de las mercancías y grava sobre la actora-acreedora del transporte la carga de probar que el porteador entregó las mercancías en condiciones diversas a las que las recibió. La carta de porte acredita la entrega al transportista de las 12 piezas de ropa embaladas en tres cajas, debiendo probar la actora que en destino no se entregó la totalidad de la mercancía como hecho constitutivo de la acción ejercitada. La verificación de las mercancías por el destinatario sin manifestar protesta alguna o sin realizar protesta en plazo constituye presunción iuris tantum de que las mercancías se han entregado conforme al contrato de transporte. La reserva formulada debidamente no prueba el incumplimiento del transporte sino, únicamente, quiebra la presunción de que las mercancías fueron entregadas conforme aparecen descritas en la carta de porte.

El artículo 30 del Convenio CMR condiciona la destrucción de dicha presunción iuris tantum a la verificación hecha de modo contradictorio por transportista y destinatario y por los peritos o comisarios de averías que ellos designen, al tiempo de la entrega (o dentro de los siete días hábiles siguientes tratándose de averías o pérdidas ocultas), de la naturaleza general de la pérdida o avería, por lo que la ausencia de protesta o reserva por parte del destinatario de las mercancías no impide el ulterior ejercicio de la acción.

En el supuesto de autos el ejercicio de la acción no ha decaído, pero para su estimación debe acreditarse por la demandante la realidad de la pérdida parcial de la mercancía. No existe en autos prueba alguna dirigida a demostrar la pérdida ni la manipulación (precintaje) de las cajas, salvo la protesta realizada a los tres días de la recepción que no es suficiente para probar la realidad de la pérdida. Además, debe significarse que al haber llegado las cajas abiertas o re-precintadas, como se indica en la reclamación efectuada (documento nº 7), debería haberse reservado el estado de las cajas y, además, conforme a los parámetros de diligencia haber comprobado el contenido de las mismas. Pero es que aún en el supuesto de que la destinataria no se hubiera percatado de que dos cajas llegaban abiertas, también es exigible comprobar su contenido en el momento de su recepción atendiendo al reducido número de bultos (tres cajas) y la facilidad de su apertura. Es por ello que procede desestimar la acción ejercitada por no resultar acreditada la pérdida parcial de la mercancía.

QUINTO: Desestimado el recurso de apelación, procede imponer al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia (art. 398.2 LEC )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de J.M. ROCA, S.L contra la sentencia dictada por el juzgado Mercantil nº. 3 de Barcelona, con fecha 14 de enero de 2008 , en autos de los que dimana el presente Rollo, que CONFIRMAMOS, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.