Sentencia Civil 133/2009 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 133/2009 de 20 de abril del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00133/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2009 0100134

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PALENCIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000406 /2007

RECURRENTE : Estrella

Procurador/a : LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Anton

Procurador/a : MARTA DELCURA ANTON

Letrado/a : DIEGO PRADANOS NIÑO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

la siguiente

SENTENCIA NUMERO 133/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON Miguel Donis Carracedo

DON Carlos Miguelez del Rio

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Palencia, a veinte de abril de dos mil nueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000406/2007,

procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 6 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo 0000133/2009, en virtud del Recurso de Apelación

interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 8/10/08 en los que aparece como parte apelante D. Estrella representado por el

procurador D. LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN, y asistido por el Letrado D. LORENZO VIAN, y como apelado D. Anton representado

por la procuradora Dª MARTA DELCURA ANTON, y asistido por el Letrado D. DIEGO PRADANOS NIÑO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON Mauricio Bugidos San José.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Luis Gonzalo Alvarez Albarrán, en nombre y representación de DOÑA Estrella , contra DON Anton , debo decretar y decreto EL DIVORCIO de dichos litigantes, acordando mantener las medidas acordadas en la sentencia de separación de la Ilma. Audiencia Provincial de Palencia de fecha 9 de febrero de 2005 con las modificaciones que se han hecho constar en los fundamentos jurídicos de esta resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte demandante el presente Recurso de Apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Palencia dictó sentencia en fecha 8/10/08 por la que acordó el divorcio del matrimonio en su día celebrado entre Dª Estrella y D. Anton , y mantener las medidas personales y patrimoniales acordadas por esta Ilma. Audiencia Provincial en sentencia de separación de fecha 9/2/05 , que modificaba en parte la dictada anteriormente por el Juzgado "a quo", excepto en cuanto al derecho de visitas que era ligeramente alterado a favor de una mayor estancia de los dos hijos habidos en el matrimonio con Dª Estrella . Contra dicha sentencia se alza la representación de Dª Estrella que pretende la minoración o supresión del pago de pensión alimenticia, y así también la exención del pago de la mitad del préstamo hipotecaria a que vienen obligados los ahora litigantes, y que obtuvieron para pago de vivienda que fue domicilio conyugal; y así también solicitan que se modifique la sentencia de instancia para que se corrija lo acordado en cuanto al disfrute de las vacaciones de verano, referido tanto a la extensión del periodo vacacional como al momento de dicho disfrute. De dicho recurso se dio traslado a la contraparte que se opuso pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La modificación de medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio tiene fundamento en el artículo 91 del C.Civil que dice que las medidas acordadas en relación con los hijos, vivienda familiar, cargas de matrimonio, liquidación de régimen económico y cautelas o garantías, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Por alteración de circunstancias debe entenderse el acaecimiento de una situación que suponga un cambio sustancial en las que se tuvieron en cuenta en el momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar, y tal cambio sustancial se considera que es el que incide en la esencia de los hechos motivadores de la medida adoptada y que por su entidad supone la configuración de una situación de hecho merecedora de regulación distinta a la hasta entonces existente. Es sobre la base de lo advertido que habrá de estudiarse en los fundamentos jurídicos siguientes los motivos de recurso, siguiendo la sistemática que se advierte en el escrito rector del mismo.

TERCERO.- En el primer motivo de recurso se pide la minoración o supresión de la obligación de pago de pensión alimenticia por parte de Dª Estrella , y así también de la cuota de préstamo hipotecario que viene obligada a satisfacer para el pago del piso que fue domicilio familiar.

El juzgador "a quo" después de valorada la prueba practicada llega a la conclusión de que no se han modificado las circunstancias económicas referidas a Dª Estrella y por eso mantiene la situación aprobada en su día por el Juzgado "a quo" en sentencia de separación y después confirmada por esta Audiencia, y lo hace después de desechar las alegaciones de la parte recurrente. Estas fueron que Dª Estrella nunca fue propietaria de cabezas de ganado como se dice en la sentencia de instancia, y que la percepción mensual suya es de 590 euros, lo que la impide hacer frente al pago de la pensión alimenticia que debe dispensar a sus hijos y también al préstamo hipotecario, ya que una simple suma de las cantidades a satisfacer así lo revela.

Cierto es que a la vista de la prueba practicada no se puede concluir que de modo directo se tenga conocimiento de cual es la situación económica de Dª Estrella , pero que la juzgadora "a quo" teniendo en cuenta las resoluciones dictadas con anterioridad, y así también lo demostrado en relación con la situación de Dª Estrella en la empresa para la que presta servicios, llegue a la conclusión de que ésta dispone de bienes suficientes para hacer frente a las obligaciones impuestas, con base a la prueba de presunciones, no puede considerarse que sea erróneo atendido el contenido del art. 386 LEC .

Ya esta Sala en sentencia que resolvía sobre petición de modificación de medidas adoptadas en sentencia de separación, afirmaba que Dª Estrella era propietaria de varias cabezas de ganado, en número que si bien no puede considerarse excesivo, sí era perceptible y suficiente para obtener unos rendimientos. La juzgadora "a quo", y así se colige de la sentencia de instancia, dice que en relación con dichas cabezas de ganado, o explotación ganadera, si se ha vendido se desconoce el paradero del precio obtenido, y ello es cierto pues al respecto ninguna prueba se ha practicado, de donde cabe concluir que Dª Estrella en absoluto ha quedado desprovista de disponibilidad económica por tal causa.

En relación con la situación de la empresa para la que presta servicios Dª Estrella , y la de ésta dentro de la misma, afirma que la situación económica de crisis no se ha demostrado que afecte a la empresa en cuestión, y que la relación de Dª Estrella con dicha empresa no puede considerarse normal atendido el apoderamiento que tiene conferido, y ello es cierto, y de tales circunstancias se concluye en que la percepción económica que Dª Estrella dice recibir no es asumible, y que sí dispone de bienes económicos suficientes con lo que hacer frente al pago de las obligaciones que tiene contraídas.

En efecto Dª Estrella en el año 2001 recibe poderes de la empresa, estos poderes tal y como consta en la certificación registral obrante en autos son muy amplios, Dª Estrella tiene vinculación con el administrador de la empresa en cuestión, pues es su hermana, la génesis y el desarrollo de la empresa en cuestión es familiar, y de todo ello no cabe sino concluir como hace la juzgadora "a quo" en que la situación económica de la ahora recurrente no es la que ella dice sino evidentemente mucho más ventajosa y que con ella puede hacer frente al pago de las cantidades a que viene obligada por sentencia. Ello así debe de mantenerse la resolución recurrida en este punto.

CUARTO.- Por lo que se refiere al motivo de recurso que pide modificación en cuanto a la elección del periodo vacacional de verano y la extensión de este se va a estimar parcialmente.

Se va a mantener como hasta el momento del dictado de esta resolución el criterio y la medida de que el disfrute vacacional en verano de los hijos del matrimonio con Dª Estrella sea de un mes como hasta ahora. No solo es que no se ha producido ningún cambio sustancial para propiciar la modificación de la medida tal y como se pretende, esto es que las vacaciones sean disfrutadas por mitad entre ambos progenitores, es que dada la actual configuración del calendario escolar, la modificación que podría realizarse sería sino imperceptible, si de escasa entidad, y además la recomendación del informe del equipo psicosocial de los Juzgados de Palencia relativa a la conveniencia de un mayor trato o relación de los hijos, sobre todo de Eduardo, con su madre, ya se ha acordado en la sentencia recurrida.

Sin embargo de lo anterior, sí que se va a modificar la sentencia de instancia en cuanto pide que el disfrute de las vacaciones de verano sea de elección alterna en años pares o impares de cada uno de los progenitores. De las actuaciones se verifica la irregularidad en el disfrute de vacaciones por parte de D. Anton , pues se observa disparidad de meses en dicho disfrute, disparidad que afecta no solo a meses de verano, y ello crea una situación de incertidumbre innecesaria. Además revela también una cierta liberalidad en la elección de periodos vacacionales, que en cierto modo habilita a D. Anton en el disfrute de vacaciones con sus hijos una situación más ventajosa que para la madre. Por ello parece necesario concluir que se ha producido una modificación de circunstancias de hecho en la situación laboral del padre que justifica el cambio que se acuerda, además de para evitar una situación de ventaja en este último, también para propiciar mayor certeza o si se quiere seguridad de los progenitores en cuanto a las fechas de vacaciones a disponer con los hijos, siquiera tal certeza o seguridad dependa de la decisión alternativa de uno u otro. Por lo dicho se establece que a partir del dictado de esta resolución será la madre quien deba decidir el disfrute del periodo vacacional del verano los años impares, y el padre elegirá los años pares.

En razón a lo dicho el recurso se va a estimar parcialmente y únicamente en el aspecto que se acaba de considerar.

QUINTO.- Costas.- No se hace pronunciamiento dada la índole de las cuestiones resueltas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Estrella contra la Sentencia dictada el día 8/10/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 DE PALENCIA , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia únicamente en lo que afecta al periodo de disfrute de vacaciones de verano de los ahora litigantes con los hijos comunes, que se hará en la forma establecida en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, y todo ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la misma, y sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.