Sentencia Civil Nº 133/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 864/2008 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00133/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 864 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 319/2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes Dª Estrella , D. Marcos , representados por el Procurador Sr. Vila Rodríguez y D. Francisco , Dª Adelina , D. Aurelio , Dª Carla , Dª Delia , D. Cecilio , Dª Felisa , D. Edemiro , y de otra, como apelados D. Everardo , Dª Lidia , D. Gregorio , D. Isidoro , D. Leandro , Dª Olga Y Dª Salvadora , D. Rodrigo y Dª Adoracion , representados por la Procuradora Sra. Tellez Andrea, sobre ley de propiedad horizontal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Everardo , DÑA. Lidia , D. Gregorio , D. Isidoro , DÑA. Salvadora , D. Leandro , DÑA. Olga , D. Rodrigo y DÑA. Adoracion contra D. Marcos y DÑA. Estrella D. Francisco , DÑA. Adelina , D. Aurelio , DÑA. Carla , DÑA. Delia , D. Edemiro , D. Cecilio , DÑA. Felisa DEBO CONDENAR Y CONDENO a lo demandados a que quiten y derruyan los toldos y todas la estructuras de cerramientos, acristalamientos y pérgolas instaladas por cada uno de ellos en sus terrazas, pagando a su costa todos los desperfectos que dicho derribo y remociones ocasionen. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las demás pretensiones de la demanda. No procede expresa condena en costas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Estrella , y D. Marcos y de D. Francisco , Dª Adelina , D. Aurelio , Dª Carla , Dª Delia , D. Cecilio , Dª Felisa , y D. Edemiro se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria que presento escrito de oposición a ambos recursos. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 25 de febrero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento los actores, todos ellos propietarios de pisos NUM000 de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 y NUM003 , ejercitan una acción amparada esencialmente en los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal contra seis propietarios de los pisos bajos, con base a un relato de hechos según el cual tales propietarios sin autorización habrían realizado cerramientos, e instalados pérgolas y toldos en las viviendas de su propiedad, pese al acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 26 de octubre de 2005 en la que se acordó el cese de estas actividades, afectando las obras realizadas a la seguridad de los pisos de los actores y causando molestias, por lo que se solicitaba la condena a los demandados a retirar a su costa todas las instalaciones y a indemnizar a cada uno de los pisos de los demandantes en la cantidad de tres mil euros por los daños y perjuicios sufridos.

Los propietarios del piso NUM001 NUM004 , D. Marcos y Dª Estrella , se oponen a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación activa de todos los actores por no existir en el supuesto pasividad u oposición de la Comunidad para ejercitar la acción, y no actuar los demandantes en beneficio de la Comunidad; en segundo lugar se reproduce esta excepción respecto de todos los actores a excepción del propietario del piso DIRECCION001 , por no accionarse por elementos comunes de la mancomunidad sino de un solo edificio, y por no afectar a la seguridad de los demás actores la instalación llevada a cabo; en cuanto al fondo se expresa que los demandados no habrían dado lugar a cerramiento alguno sino simplemente a la instalación de un tejadillo que no afectaría a la seguridad de los actores, rechazando la pretensión de retirada e igualmente la petición indemnizatoria que se dice no justificada en modo alguno.

La representación de los propietarios del piso NUM001 DIRECCION002 , Dª Felisa y D. Cecilio se oponen a la demanda alegando en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa, por entender que lo que se pretende es impugnar un acuerdo válidamente adoptado; en segundo lugar se alega falta de litisconsorcio pasivo necesario, al haber otros propietarios no demandados que tendrían instalaciones iguales a las suyas; en cuanto al fondo del asunto se mantiene que se habría actuado en todo momento de conformidad a lo acordado por la Comunidad.

La propietaria del piso NUM002 NUM004 , Dª Delia , se opone a la demanda alegando iguales argumentos a los de la anterior codemandada.

Los propietarios de la vivienda NUM005 NUM004 se oponen a la demanda con semejantes consideraciones y esgrimiendo iguales excepciones de falta de legitimación activa y de litisconsorcio pasivo necesario.

Por iguales motivos y excepciones se opone a la demanda la representación del propietario del piso NUM003 NUM004 , D. Edemiro .

Finalmente también por iguales motivos y excepciones se opuso a la demanda la representación de los propietarios del piso NUM002 DIRECCION002 , Dª Carla y D. Aurelio .

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa, aborda el fondo del asunto y determina la acreditación de las instalaciones llevadas a cabo por los demandados y el hecho de que las mismas suponen la alteración de la configuración y estado exterior de la fachada de las fincas, sin consentimiento de la Comunidad, por lo que estima la demanda en cuanto a la petición de supresión de tales estructuras, no dando lugar a la indemnización solicitada por vía de reclamación de daños y perjuicios, y no haciendo especial declaración de costas.

Recurren los demandados esta resolución.

La representación de D. Marcos y Dª Estrella funda su recurso en la alegación, en primer lugar, de ausencia de motivación de la sentencia por ausencia de valoración de la prueba, y ello por no valorarse la especial situación de estos demandados en relación con los demás, al no haber realizado ningún cerramiento en su vivienda, al haber colocado simplemente una lámina sobre una perfilería de aluminio, haciendo en este punto referencia a diversas sentencias que estima aplicables en relación con las obras menores mínimamente sujetas a las paredes, o sobre la flexibilidad de la norma del artículo 7 en relación con la existencia de otras instalaciones similares en la Comunidad que sean toleradas; añade que no habría incidencia alguna en la seguridad de los pisos por la instalación, lo que tampoco se habría valorado en la sentencia, reproduciendo en este punto sus alegaciones de instancia sobre la estructura de la Comunidad, y la posibilidad de acceso más fácil desde otros elementos ajenos al instalado por la demandada; finalmente se funda el recurso en la alegación de existir acuerdo de la Comunidad para la instalación, lo que no se habría valorado en la sentencia, junta de 17 de octubre de 2005 .

También los demás codemandados, bajo una misma representación y defensa, recurren la sentencia. Fundan el recurso en la alegación de vulneración del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con la falta de legitimación activa de los actores, y ello porque contra lo expresado en la resolución, si que habría habido acuerdos en las juntas reseñadas por la parte de modo que aun habiéndose llegado a los mismos por mayoría, no habrían sido debidamente impugnados, por lo que no se podría solicitar ahora la retirada de los elementos así instalados; en segundo lugar se alega que se habría infringido el artículo 7 de la LPH en relación con el artículo 24 de la CE y ello porque otros propietarios habrían llevado a cabo iguales instalaciones sin ser demandados; se alega en tercer lugar que se habría infringido el artículo 7 LPH en relación con el artículo 217 de la LEC y ello en atención a que la prueba practicada acreditaría que las instalaciones realizadas no afectarían a la seguridad de las viviendas de los actores; por último se alega que dadas las características de las pérgolas y cerramientos y el hecho de haber otros pisos en las mismas condiciones llevaría a que la sentencia llegase a una solución que sea de abuso de derecho ante la ausencia de perjuicio.

La actora se opone a los recursos interpuestos rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Por una cuestión de sistemática ha de abordarse en primer lugar la alegación contenida en el segundo de los recursos referidos en relación con la impugnación que se hace de la legitimación de los actores para el ejercicio de la acción entablada.

Tal y como invoca la sentencia de instancia la jurisprudencia ha tenido ocasión de reiterar la regla general, según la cual, cualquier comunero puede actuar en nombre y beneficio de la Comunidad (y del resto de comuneros), incluso ante la desidia o pasividad de éstos o del presidente de aquélla. Así, a título de ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 28 de octubre de 1991, 15 de julio de 1992, 14 de octubre de 2004 . Y ello porque ningún perjuicio puede seguirse a la Comunidad al entablarse un litigio en su beneficio, pues los resultados perjudiciales a aquélla no vincularían a los demás copropietarios; por lo que no es preciso que se someta previamente el ejercicio de esas acciones a la junta de propietarios. Trayendo causa esta tesis de un fundamento de derecho material (no procesal), cual es la "actuación en provecho común" y el "resultado provechoso pretendido", siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor (Sentencias de Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1987, 15 de enero de 1988 y 21 de junio de 1989 , entre otras).

Ha de tenerse en cuenta que en este caso el interés de los actores y el perjuicio que alegan no es caprichoso por lo que la reclamación no se halla fuera del contenido ético que ha de presidir el acceso a la jurisdicción, al margen de las lógicas discrepancias sobre tales perjuicios o interés que se han puesto de manifiesto.

En realidad la alegación que se hace en el recurso aunque se vincula a la falta de legitimación se asienta en la premisa atinente al fondo del asunto y que se concreta en la alegación de que se habría actuado por los demandados de conformidad a lo acordado por la Junta de Propietarios, alegación que es común a ambos recursos.

Se invoca por el primero de los recurrentes la Junta de fecha 17 de octubre de 2005; por el segundo de los recurrentes se alega la Junta de 29 de octubre de 2004, Junta de 6 de abril de 2005, y Junta de 26 de octubre de 2005.

Siguiendo el orden de sus fechas en el acta de la Junta General de 29 de octubre de 2004, folio 252, en el punto relativo a rejas y cerramientos se expresa textualmente que "sobre los cerramientos de los tendederos, se acuerda que se podrán acristalar por el interior de las lamas existentes, sin suprimirlas y conforme a un modelo que también será aprobado por la Junta"; asimismo se hace constar a continuación, "también se plantea por los propietarios de los pisos bajos la posibilidad de que la Junta les autorice a cerrar sus tendederos con una estructura fija y un tejadillo. A esta propuesta se oponen otros propietarios por considerar que dicha estructura y tejadillo daría facilidades a los maleantes para escalar la fachada hasta los pisos inmediatamente superiores y además consideran que este tema ha de ser tratado y resuelto definitivamente en otra junta, con inclusión expresa en el orden del día. Finalmente se señala que la instalación de acondicionadores, parábolas, toldos, rejas, cerramientos, etc, se deberán realizar conforme a los acuerdos adoptados en Junta y al amparo de las licencias y permisos que sean procedentes en cada caso, siendo los propietarios actores los responsables de los posibles riesgos..."

De la reseña textual realizada no puede sino concluirse que contra lo que expresa la recurrente que invoca esta Junta ninguna decisión se adoptó en la misma sobre el cerramiento de los bajos; antes bien, tal decisión que si se adoptó sobre acristalamiento de los tendederos, tal y como se habría hecho según resulta de las fotografías aportadas por la parte demandada, no incluía el cerramiento de los bajos que no se encontraban en el orden del día. Lo que revela por el contrario el acta es la discrepancia que ya en este primer momento manifestaban los propietarios a la posibilidad de este cerramiento, por los motivos que allí incluso se expresaron.

La diferencia entre el cerramiento de los bajos y el de los tendederos de los demás pisos se acredita finalmente en el acta de la Junta de 9 de diciembre de 2004, folio 255, pues allí se acordó formar comisiones diferentes para el estudio de ambas posibilidades.

En cuanto al acta de la Junta de seis de abril de 2005, no se incluyó en el orden del día esta cuestión; lo que obra en el acta es que al final de la reunión una persona sacó el tema de la instalación de toldos en las ventanas de las cocinas, discutiéndose si hablar o no de ello al no estar en el orden del día, provocándose un desorden que llevó a muchos asistentes a abandonar la sala y pese a la opinión del Presidente se aprobó, "por mayoría de los presentes un modelo de toldo con estuche que proteja la lona cuando está recogido, con brazos abatibles en los pisos superiores y articulados en los bajos para que no impidan el tránsito por los patios privados. El color de la lona lo fijará la Junta Directiva y se expondrá en el tablón de anuncios. Se discute igualmente si los toldos han de colocarse a razón de uno por ventana y en este tema se manifiestan opiniones contrarias, por lo que no se llega a ningún acuerdo".

Tampoco estima la Sala que en esta Junta se tomara un acuerdo que pueda calificarse como tal en relación con el cerramiento de los patios de los bajos que es lo que nos ocupa, pues de un lado lo antes extractado no estaba incluido en el orden del día, y de otro lado al margen de las circunstancias en las que se adoptó el acuerdo, lo cierto es que allí no se habló sino de instalar toldos en las ventanas, nada más, y esto desde luego poco tiene que ver con el objeto de este proceso en el que no es la simple instalación de toldos la que está en entredicho.

Por último se invoca la Junta de 26 de octubre de 2005 (convocada el 17 de octubre, a la que se refiere el primero de los recursos), folio 260; al efecto la aprobación del acta anterior nada añade a lo antes dicho. En el punto 8º del acta se requirió a los propietarios de los pisos NUM001 DIRECCION002 y piso NUM003 NUM004 para que retirasen la pérgola y toldos instalados, negándose en el acta el propietario del nº NUM001 DIRECCION002 señalando que no lo haría porque también habría pérgolas en los áticos, aunque se manifestó por vecinos de los áticos que en su caso ya estaba la pérgola instalada al acabarse la vivienda. En el punto 9º del acta el propietario del piso NUM003 NUM004 propuso votar la aprobación del cierre de los tendederos, sin diferenciar los de los demás pisos de los de los bajos, intentándose explicar por el Administrador el tipo de mayoría necesaria para estos últimos y no dejándole los propietarios de los pisos bajos llevar a cabo su tarea con sus voces; en estas condiciones se procedió a la votación "resultando 26 votos a favor de cerrar los tendederos, 11 votos en contra y 15 abstenciones. En el punto 10º once propietarios solicitaron requerir a los propietarios de los pisos NUM005 NUM004 y NUM002 DIRECCION002 que retiren las estructuras fijas de aluminio y cristal sujetas a la fachada por suponer la modificación de elementos comunes, no haber sido aprobadas por unanimidad y atentar contra la seguridad de los vecinos.

Tampoco finalmente se estima por la Sala que esta Junta generase un acuerdo que prive ahora de legitimación a los actores; de nuevo se está en presencia de una cuestión no incluida en el orden del día e introducida por uno de los interesados contra las más elementales normas de la LPH en cuanto al orden de la convocatoria a las juntas y adopción de acuerdos; de nuevo se provoca una situación intolerable en la Junta que no es adecuadamente reconducida por el Presidente ni el Administrador que ceden en llevar a cabo una votación que en estas condiciones no deja de ser impuesta por el ruido y la falta de control; y además se vota sobre cerramientos que no son equiparables como en otras reuniones se había puesto de manifiesto, poniéndose de relieve la permanente oposición de varios propietarios que incluso solicitan y obtienen requerir a otros de los bajos para que retiren el cerramiento ya hecho.

En definitiva estima la Sala que no puede invocarse con éxito una falta de legitimación que se sustenta, como cuestión de fondo, sobre la base de la falta de impugnación de ciertos acuerdos que, por lo expuesto no son tales, al no referirse en absoluto a la cuestión planteada, o por no adoptarse con el mínimo sometimiento exigible a la adopción de acuerdos, habiéndose constatado frente a ello que si algo ha quedado claro en el proceso es la permanente discrepancia entre los propietarios de los pisos primeros y los de los pisos bajos sobre la posibilidad de los mismos de cerrar y techar sus terrazas, no habiéndose permitido en ningún momento esta posibilidad y llevándola a cabo los demandados por su propia decisión, sin autorización expresa adoptada de forma vinculante, y contra la oposición manifiesta de ciertos comuneros.

Debe por ello desestimarse este primer motivo del recurso, que afecta a las alegaciones de ambos recurrentes.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, el primer motivo del recurso de los codemandados D. Marcos y Dª Estrella se estructura sobre la alegación de ausencia de valoración de la prueba en cuanto al hecho de no haber tenido la sentencia en cuenta su especial situación en relación con la de los demás codemandados, y ello porque no habrían realizado cerramiento alguno y su instalación sería menor e incluida en la jurisprudencia que permite cierta flexibilidad en el artículo 7 LPH en cuanto a obras mínimamente sujetas a la fachada.

Es verdad que la sentencia no aborda con separación este supuesto del de los demás demandados, pero en esta acreditación acaba la razón del recurrente en este punto.

Lo que se discute es la posibilidad de cerramiento de las terrazas de los bajos demandados, y una vez que hemos visto que ello se ha realizado sin autorización de la Comunidad y aun contra la oposición de varios comuneros, resulta un tanto indiferente el tipo de cerramiento elegido. No es que sea exactamente igual, pues la mayoría de los demandados han llevado a cabo cerramientos completos con acristalamiento de todo el patio, y los ahora recurrentes a que nos referimos han instalado un cerramiento menor, con una estructura de aluminio sobre la que se ha instalado un tejadillo; ello puede obedecer al propio criterio personal de cada demandado sobre sus preferencias estéticas o de habitabilidad, al coste que cada uno quiso asumir, o incluso a la intención de ser conscientemente menos invasivos ante la oposición de los comuneros, pero todo ello no evita que se incurra en la misma extralimitación intolerable, por más que la parte hable de estructura pegada con silicona, o mera tortillería, siendo suficientemente expresivas las fotografías aportadas y el informe pericial acompañado para entender que lo realizado excede de aquellas mínimas actuaciones que la tolerancia social puede permitir.

La premisa y forma de razonar pone en evidencia la problemática que existe en la propiedad horizontal en la difícil convivencia entre los elementos privativos y los elementos comunes, convivencia que se disciplina en el artículo 7 de la LPH principalmente desde la libertad del propietario de incidir en los elementos privativos siempre que no sobrepase el concepto "puertas adentro", y al mismo tiempo principio contrario en cuanto a la alteración de elementos comunes, imposibilidad de llevar a cabo esta alteración, que incluye el menoscabo o alteración de la estructura o seguridad del edificio y su configuración o estado exterior, sin el consentimiento de todos los titulares.

Siguiendo la SAP Madrid Secc. 12 de 8 de abril de 2008 , podemos recordar que según lo prevenido en el art. 11 de la L.P.H , ...."la realización de obras que implique alteración de la estructura, fábrica del edificio o elementos comunes afectan al título constitutivo y exigen unanimidad de la Junta de Propietarios, conforme al art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , es decir, que no pueden realizarse sin el acuerdo unánime de la referida Junta. Por otra parte, el art. 7 de la L.P.H. dispone que "1 . El Propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador", añadiendo el art. 12 que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo". Por lo tanto, la alteración de los elementos pertenecientes a la fachada del edificio en los que los demandados han realizado las obras, requiere el consentimiento unánime de la comunidad; consentimiento que en éste supuesto no concurre. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 22 de abril de 2005 , "no debemos de olvidar, que la fachada es un todo que cualifica e individualiza el inmueble y no puede ser alterado por un comunero sin el acuerdo unánime de la Comunidad, por afectar a un elemento común esencial del edificio.

La jurisprudencia (SSTS 11 de febrero de 1993, 30 de enero de 1991 , por todas) en cuanto al concepto de alteración de la configuración de una vivienda, viene señalando que tal concepto es circunstancial y contingente, debiendo estarse a las circunstancias que se den en cada caso; admitiéndose que hay alteración de la configuración cuando se modifica la traza de los elementos constructivos que dan peculiaridad física, tanto exterior como interior a la vivienda; cuando se procede a una variación significativa de su distribución, y cuando se altera el espacio comprendido en el mismo, aumentando o disminuyendo las piezas interiores que la conforman."

Ciertamente, como señala la STS Sala 1ª de 17 de enero de 2008 , la jurisprudencia ..."ha destacado el carácter preponderante de la propiedad individual y el accesorio de la comunidad dentro del régimen de la propiedad horizontal -extensivo a las urbanizaciones privadas y a los casos de las denominadas propiedades "tumbadas"-, pues son los derechos privativos sobre los pisos la razón de ser de la institución, aquello que en primer término responde a su finalidad económica y social.

Conforme a ese carácter instrumental de los elementos comunes, se deben tolerar las modificaciones o instalaciones que, afectando a los elementos comunes, exija la normativa ordenancista para adecuar esos locales en forma que puedan ser útiles según su destino estatutario, procurando, eso sí, la menor molestia, daño e invasión de los elementos comunes.

Ahora bien, si tales criterios interpretativos de índole finalista han llevado en ocasiones a que la regla de la unanimidad en la adopción de acuerdos comunitarios que afecten a elementos comunes o al título constitutivo ceda en beneficio de la regla de la mayoría, declarando la validez del acuerdo así adoptado o, en términos generales, de la actividad que afecta a los elementos comunes, no debe, empero, exceptuarse la regla general cuando la satisfacción del interés particular del propietario comporta un gravamen para la comunidad".

En relación con esta cuestión, es lo cierto que los arts. 12 y 17 L.P.H prohíben a los propietarios individuales acometer alteraciones en la estructura o fábrica del edificio, o en las cosas comunes, sin la autorización unánime del resto de los copropietarios, de igual forma que contemplan las excepciones a esa norma general, y estas excepciones han de ser objeto siempre de interpretación restrictiva por su propia naturaleza, ya que cualquier interpretación "flexible" de tales normas imperativas, y que se aparte de los supuestos excepcionales legalmente descritos, debe estar presidida por la máxima cautela. Por lo demás, esta flexibilización se acepta como una corriente minoritaria en la doctrina de las Audiencias Provinciales, que en general interpreta en sus propios términos el art. 12 L.P.H . sin perjuicio del examen de cada supuesto en particular y la acomodación de la respuesta que proceda.

Por lo anterior debe también rechazarse este motivo de recurso.

CUARTO.-En los dos recursos se alega que las obras realizadas no afectarían a la seguridad del edificio ni de los propietarios de los pisos primeros; el argumento se concreta en manifestaciones sobre las características de las estructuras llevadas a cabo, que se dicen incapaces de ofrecer resistencia bastante para permitir el peso de una persona, o al hecho de que las instalaciones comunes del inmueble permitirían con mayor facilidad ese acceso que se teme por los actores, a los que se habrían ofrecido soluciones de reforzar la seguridad que no habrían aceptado, y expresándose asimismo que las obras habrían contado con las licencias oportunas.

Ninguno de estos argumentos es relevante para alterar la decisión judicial que se pronuncia sobre esta cuestión.

De un lado nadie puede estar obligado a aceptar soluciones que no quiere ante problemas derivados de actuaciones que no asume, pues para eso precisamente están las normas que rigen la Comunidad de Propietarios en la que hay espacio para el debate y las propuestas, para la búsqueda de la convivencia más armónica y la satisfacción de los intereses de todos los comuneros, sin que pueda prescindirse del acuerdo. De otro lado las manifestaciones sobre las estructuras y sus condiciones técnicas están huérfanas de prueba y, en todo caso, no cabe duda de que permiten un más fácil acceso a los pisos primeros u ofrecen al menos esta percepción a quien quisiera llevara cabo un acto de este tipo y que a buen seguro nada sabría sobre las condiciones técnicas de los materiales empleados, lo que nada tiene que ver con el hecho de que haya otros puntos vulnerables en la Comunidad o de más fácil acceso, pues no es eso lo que se discute. Además lo cierto es que el perjuicio que evita que la pretensión sea caprichosa no es solo el temor de un acceso no deseado, sino otras condiciones atinentes a cuestiones tan difícilmente controvertibles como la de que al llover la instalación de tejados en los patios hará molesto el ruido de la lluvia, o en fin, el hecho de que se modifica la configuración del inmueble, lo que también es un interés protegible. Téngase en cuenta que la sentencia deniega indemnización a los actores, lo que estos han consentido en esta alzada.

Por último el argumento relativo a la realización de las obras según la licencia aprobatoria obtenida de acuerdo con la normativa urbanística, tampoco puede prosperar.

De un lado la autorización administrativa para ejecutar obras que impliquen alteración de elementos comunes, no permite al propietario afectado acometer la obra sin la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios, que de ninguna manera resulta vinculada por los imperativos de la administración pública.

El acto administrativo singular, ya se trate de una licencia, ya de un pronunciamiento ordenando obras, se emite sin perjuicio de los derechos de tercero, y por lo que ahora interesa, sin perjuicio del derecho de la Comunidad de Propietarios a autorizar o denegar la alteración o modificación de elementos de su exclusiva propiedad (de cada uno de los condueños), que en definitiva no es sino una forma especial de propiedad privada.

En tal sentido, a propósito de locales comerciales, se manifiesta el T.S. en S. 22.Nov.2001 , a cuyo tenor "tampoco se puede estimar que una determinada autorización administrativa para instalar un negocio, lleve consigo la facultad de obligar a la comunidad de propietarios a permitir o realizar las obras necesarias para tal instalación"; o en S.14.Jul.1992 , cuando declara que se "ha alterado de forma notoria la configuración y estado exterior del edificio según la Sala a quo, criterio que esta Sala comparte, pese a la licencia administrativa para hacerlo, pues ello no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada entre el propietario autorizado y la Comunidad, ya que tal licencia es operante a otros fines, no sirve para dirimir conflictos de esta naturaleza".

En los mismos términos se pronuncia repetidamente la A.P. de Madrid, como resulta de la SAP Madrid Secc. 10 de 9 de junio de 2008 , en la que se refieren otras:

Así, en Ss. 6.Nov.2006 "la concesión o denegación de una licencia municipal para la instalación de una chimenea lo es siempre dejando a salvo del derecho de propiedad que a cada comunero corresponde, y por ello no puede nunca afectar a derechos puramente civiles, como son los derivados de la propiedad horizontal"; 21.Mar.2006 "la libertad de actividad económica, el ejercicio de ésta, no puede entenderse de manera absoluta, sino que deberá realizarse cumpliendo la normativa que desde cualquier ámbito le sea aplicable, y de igual manera que ese ejercicio viene condicionado al cumplimiento de determinados requisitos laborales, fiscales, urbanísticos, etc., si su instalación se efectúa en un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, habrá de hacerse cumpliendo los requisitos que imperativamente establece ésta"; 13.Sep.2005 "tampoco puede prosperar la alegación de la apelante relativa a las exigencias de la normativa municipal para la construcción de una salida de emergencia pues, con independencia de su ámbito administrativo ajeno a este juicio, no puede vincular a la comunidad de propietarios demandante el destino que la demandada pretenda asignar al local que adquiere"; o 22.Jul.2004 "las disposiciones urbanísticas que afecten a la actividad desarrollada por un copropietario en su local y en función de la misma no pueden en ningún caso prevalecer sobre la regulación que de la Propiedad Horizontal se establece en la Ley de 1960 , cuando las mismas colisionan con los derechos de los demás copropietarios, quienes no pueden ver alterado el título constitutivo respecto al uso de elementos comunes fuera de la exigencia de la unanimidad contenida en el art. 16 ".

QUINTO.-Por último en el segundo de los recursos se alega que se infringiría el artículo 7 de la LPH en la sentencia por infracción del artículo 14 de la CE al haber propietarios no demandados que habrían realizado iguales obras, lo que se une a la alegación de que la acción así entablada incurriría en abuso de derecho ante la ausencia de perjuicio.

Ya hemos antes argumentado sobre la constatación de perjuicios que no hacen caprichosa la acción, y hemos de añadir ahora que ni se infringe el artículo 14 CE ni hay abuso del derecho por el hecho alegado de que otros comuneros sean tolerados ante iguales actuaciones. No es tal lo que resulta de la valoración de la prueba practicada que ya hemos visto ha puesto de relieve una permanente oposición de los actores a las obras llevadas a cabo para cerramiento de los patios, lo que no tiene nada que ver con las pérgolas instaladas en las terrazas de los áticos, de las que nada se sabe salvo que existen por alguna fotografía y que un propietario habría dicho que se entregaron las viviendas con tales instalaciones; como tampoco tiene nada que ver con la mera instalación de toldos en alguna ventana, pues no es este el objeto de discusión, ni finalmente es tampoco equiparable la situación de cerramiento de los tendederos respetando la estructura exterior de la fachada.

Todas estas razones que abundan en lo anteriormente expuesto, llevan a que deba desestimarse también este motivo de recurso.

Ambos recursos han de ser íntegramente rechazados.

SEXTO.-La desestimación de los recursos hace que deban imponerse a los recurrentes las costas causadas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Estrella , D. Marcos , y desestimando también el recuro interpuesto por la representación procesal de D. Francisco , Dª Adelina , D. Aurelio , Dª Carla , Dª Delia , D. Cecilio , Dª Felisa , D. Edemiro , contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil ocho, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid , confirmamos dicha resolución, con imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.