Sentencia Civil Nº 133/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 129/2008 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 133/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 7 de junio de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 129/2008, derivado de los autos de Procedimiento ordinario nº 1509/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona; siendo parte apelante, los demandantes, Dª. Sonia , D. Germán representados por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistidos por la Letrado Dª Gerarda Mª Echaide Sarobe; y el demandado D. Justo , representado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistido por el Letrado D. José María Percaz Arrayago.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de marzo de 2008, el referido Juzgado, en el citado procedimiento, dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO en nombre y representación de DÑA. Sonia y D. Germán y debo condenar y condeno a D. Justo representado por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE a que suprima o reconvierta en hueco de tolerancia la ventana de dimensiones superiores a la vara en cuadro, que da a la finca de los demandantes, la arqueta instalada en la finca de estos, así como las conducciones de pluviales, y resto de conducciones que dan a esta finca. Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO Y PARA QUE CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS EXPIDO Y FIRMO LA PRESENTE EN PAMPLONA A SIETE DE MARZO DE DOS MIL OCHO".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Sonia , D. Germán y D. Justo .

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores formularon demanda ejercitando la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y pluviales, afirmando que con ocasión de ciertas obras realizadas por el demandado éste había abierto diversas ventanas en la fachada de su casa colindante con el predio de los actores, en el que, además, había colocado una conducción y bajantes de agua y un registro, instalando, asimismo, tubos en dicho predio ajeno; y en el suplico pidió que se declarase que la finca de los demandantes no estaba gravada con servidumbre en favor de la finca del demandado y que repusiese el estado de cosas previo a la ejecución de las obras realizadas.

La parte demandada se opuso, afirmando la previa existencia de dos ventanas, habiéndose abierto otras dos, si bien aquéllas y la bajante existen desde hace más de 40 años. Siendo de aplicación la doctrina correspondiente a los huecos de tolerancia.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda parcialmente y condenó al demandado a suprimir o a reconvertir en hueco de tolerancia la ventana de dimensiones superiores a la vara en cuadro que da a la finca de los demandantes, así como la arqueta, instalada en el predio de éstos, las conducciones de pluviales y resto de conducciones que dan a esa finca.

Contra tal resolución interpusieron recurso de apelación tanto la actora como el demandado.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no contravengan los que se realizan a continuación.

Al objeto de aclarar la situación de hecho existente conviene señalar que en la pared colindante con el fundo de los actores existen 2 huecos abiertos con ocasión de las obras realizadas para la rehabilitación de la casa del demandado; otra, de pequeñas dimensiones situada próxima al suelo y otra de mayores dimensiones que la vara en cuadro que es el que la sentencia ordena suprimir o reducir a lo que es un hueco de tolerancia.

El recurso formulado por los demandantes se ciñe, exclusivamente, a los dos huecos abiertos "ex novo" en el año 2007, cifrándose la discusión en torno a si poseen o no las medidas de la vara en cuadro propia de los huecos de tolerancia.

Con arreglo a la prueba pericial resulta que los mismos disponen de malla metálica y poseen barrotes remetidos sobre una especie de bastidor tal cual aparecen en la fotografía del folio 122 y sus dimensiones son de 67x84 cms; si bien la luz, el hueco de luz, de tales aberturas supondría descontar unos 7 centímetros en alto y ancho. El Juez de la primera instancia en su sentencia consideró que estas dos nuevas ventanas (Sic) "no superan las dimensiones y cumplen con los requisitos previstos para los huecos de tolerancia por la ley 404 del Fueron Nuevo ".

La Sala considera que, obviamente, la medida ha de tomarse en función del hueco de albañilería, sin que haya de acudirse a una medida extraña y contraventora de lo que es usual como la de acudir al denominado hueco de luz, para lo cual se deducen de las dimensiones del hueco tal y como está construido, la anchura de los marcos para, con ello, lograr las dimensiones de la vara en cuadro.

Por lo tanto las dimensiones a tener en cuenta son las que la realidad ofrece, pericialmente determinadas en 67x84 centímetros, con lo que la altura supera ligeramente la medida de la vara en cuadro que se sitúa en torno a los 80 centímetros, pero aun siendo esto así, dado que la vara es medida fluctuante, la apreciación y consiguiente calificación del hueco como de ordenanza exige tener en cuenta también los demás requerimientos de la ley 404 , por tanto que disponga de barrotes remetidos y red metálica, en tanto que indicativos también de la voluntad de su dueño respecto del carácter de los huecos abiertos en su pared; así resulta que los huecos referidos cuentan con tales barrotes y malla, sin que a, nuestro entender, el hecho de superarse la vara en aproximadamente cuatro centímetros impida su conceptuación como tales y propios huecos de ordenanza, que no son susceptibles de generar derecho alguno y precisamente por ello su establecimiento no necesita de autorización; tal criterio se siguió también en la sentencia de la extinta Audiencia Territorial de 20.5.1981 en la que se dijo lo siguiente: "poco importa que la ventana provista de barrotes y reja rebase en algún centímetro las dimensiones de la vara en cuatro, pues siendo patente la voluntad de quien lo hizo de que se la considerase como hueco de mera tolerancia... de hueco de tolerancia ha de calificarse aquélla...". En consecuencia el recurso de la parte actora ha de perecer.

TERCERO.- Recurso del demandado.

Sostuvo en su recurso, en primer lugar, que existió infracción de las normas procesales que regulan la admisión de la prueba pericial aportada por la actora después de la Audiencia Previa.

Con independencia de la regularidad en la admisión de la prueba pericial, a la vista de lo dispuesto en los arts. 427.3 y 338 y si, en realidad, la prueba admitida al socaire de lo dispuesto en los tres primeros números del art. 426, todos ellos de la LEC , era procedente, lo cierto es que el Juez "a quo" admitió la prueba pericial cuya invalidez ahora se pretende, sin que la parte a quien tal pronunciamiento podía causar perjuicio formulase reserva al respecto ni formulase, cual dispone en el art. 285 LEC , recurso de reposición contra la resolución que admitió dicha prueba pericial, recurso que se formula y tramita de modo oral y frente a cuya resolución cada parte puede formular protesta, "al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia"; con lo que consintió la resolución relativa a la admisión de la prueba pericial la cual ganó firmeza, de suerte que no cabe a hora invocarla en apelación cuando, como decimos, no se dio cumplimiento a lo preceptado en el art. 285 de la LEC , como se aprecia en la grabación de la Audiencia Previa.

Por lo tanto ha de desestimarse el primer motivo del recurso.

CUARTO.- Los restantes motivos del recurso de la parte demandada concebidos sobre la afirmación de tener las otras dos ventanas, las que no se abrieron en 2007, antigüedad mayor de 40 años; sucediendo lo propio con la existencia de la bajante y con la arqueta, se articulan sobre la base de una valoración particular de la prueba practicada, para esgrimir, después, el lapso prescriptivo aludido como mecanismo de oposición a las pretensiones de los actores.

Siendo esto así, y siendo, como decimos, la existencia de error en la apreciación de la prueba el denominador común de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, para luego articular, a efectos de usucapión, ese pretendido lapso temporal de cuarenta años que no se apreció en la sentencia de primera instancia, es necesario reiterar aquí el criterio de la Sala en torno al error valorativo.

Respecto de tal cuestión hemos dicho en muchas ocasiones, sirvan de ejemplo las sentencias de esta misma Sección de 2 de marzo de 2009 JUR 2009294914 y de 24 de noviembre de 2008 JUR 2009295928, así como en la dictada en el Rollo Civil 7/ 2009, por citar algunas de la más recientes, que "si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el Juez de instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. De manera que la valoración de la prueba que efectúa el Juez de la primera instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, de ahí que el error en la apreciación de la prueba tan sólo pueda ser acogido, a nuestro juicio, cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el Juez de instancia resulten ilógicas, arbitrarias o inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o cuando resulten contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. En definitiva, pues, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no pongan de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, ilógicas incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente, de manera que, si las conclusiones probatorias son razonables, deben ser mantenidas".

En el caso presente, efectuada la función revisora a la que se acaba de aludir, mediante el examen de la documental aportada por las litigantes y la observación de los soportes de grabación audiovisual, se llega a conclusión similar a la contenida en la sentencia apelada, esto es, que la demandada no ha conseguido acreditar la existencia de las ventanas, bajante y arquetas durante el periodo de tiempo necesario y suficiente para la operabilidad de la prescripción adquisitiva, siendo relevante a nuestro entender que la ventana de mayores dimensiones fue abierta en torno a los años 1995 ó 1997 concordando en este aspecto las manifestaciones de uno de los actores con la restante prueba disponible a excepción de algunas de las declaraciones testificales que el Juez de la primera instancia examinó con cuidado por encontrarse algunos de los testigos inmersos en las generales de la Ley. La sentencia de instancia contiene una valoración de la prueba razonada y razonable, acorde, como se indica, con los criterios que han de presidir la valoración de la prueba y obedece a un razonamiento lógico, que debe prevalecer frente al criterio subjetivo de la parte recurrente.

En cuanto a la valoración del interrogatorio de las partes el Art. 316 LEC remite a las reglas de la sana crítica, salvo que se trate de hechos reconocidos como ciertos en los que la parte haya intervenido personalmente y su certeza le sea perjudicial, y en cuanto a la valoración de las declaraciones de los testigos el Art. 376 remite también al mismo criterio, si bien tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas se hubiesen practicado. En este sentido la valoración de la prueba ha de realizarse teniendo en cuenta las practicadas, apreciándolas en su conjunto, las unas por las otras. Pues bien, como se indica la valoración de las pruebas practicadas obedece a los postulados de la razón por los que el criterio humano se rige, sin que se advierta, como decimos, la existencia del error denunciado, lo que comporta el rechazo del motivo en estos particulares.

QUINTO.- Por otra parte, en lo relativo a la perspectiva de la prescripción adquisitiva, esta Sección tuvo ocasión de decir en la sentencia de 17 de marzo de 2009, Rollo Civil nº 288/2007 que la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por prescripción, es posible teóricamente, bien mediante la ordinaria de bienes inmuebles o la extraordinaria, a que se refiere la Ley 397 FN que, de conformidad a lo establecido en las leyes 356 y 357 de la Compilación, requiere el transcurso de veinte o treinta años, según el propietario se halle domiciliado o no en Navarra, y posesión con justa causa y buena fe, o, en otro caso, mediante la pacífica posesión durante cuarenta años, sin tener que justificar buena fe ni justo título.

Pero respecto de tal cuestión conviene indicar:

a) Como dijimos en nuestra sentencia núm. 102/2004 (Sección 3), de 12 mayo AC 20041842, la sentencia del TSJ de Navarra de 24 de junio 2002 ( RJ 2002, 9007) hizo hincapié en que la carga de acreditar el plazo exigido para adquirir una servidumbre por prescripción extraordinaria, sin concurrir título, "corresponde a quien pretende sostener dicha adquisición, esto es, a la parte que ejercitó la acción declaratoria de servidumbre, pues, como ha quedado manifestado con anterioridad, dada la singularidad del sistema jurídico hoy contenido en el Fuero Nuevo, en el que basta el mero transcurso del tiempo, ha de quedar éste perfectamente acreditado".

La sentencia del TSJN núm. 11/2003 (Sala de lo Civil y Penal) de uno de abril de dos mil tres RJ 20035397 indica lo siguiente: "como esta Sala tiene dicho en sentencia de 3 de junio de 1997 (RJ 1997, 4900), haciéndose eco de una jurisprudencia plenamente consolidada ( SS. 11 octubre [RJ 1988, 7411 ] y 23 diciembre 1988 RJ 1988, 9812, 10 noviembre 1990 RJ 1990, 8539, 17 abril RJ 1995, 3396 y 23 junio 1995 RJ 1995, 4980 del Tribunal Supremo), ejercitada en autos una acción negatoria de servidumbre, incumbe a la parte que afirma su existencia la carga de probarla; y, como también señaló en sentencia de 24 de junio de 2002 (RJ 2002, 9007), cuando su pretendida existencia es debida a la prescripción adquisitiva extraordinaria, la prueba que su reconocimiento requiere alcanza la permanencia de sus signos aparentes por un tiempo no inferior a los cuarenta años".

b) Como dice la sentencia de la Sala Civil y Penal de este TSJ de Navarra núm. 18/2002 de veinticuatro de junio de dos mil dos RJ 20029007 "Determinar para entender adquirida la servidumbre de luces y vistas por prescripción extraordinaria el concepto de «inmemorialidad» y otros como «desde siempre o desde hace mucho tiempo» supone infringir las Leyes 397 y 357 del Fuero Nuevo que, respectivamente, en sus párrafos 1º y 2º establecen que la prescripción extraordinaria requiere la posesión durante cuarenta años, de forma expresa...".

c) Advierten las sentencias del Tribunal Supremo de 29 mayo (RJ 1992, 4302 ) y 25 septiembre 1992 (RJ 1992, 7022), que "la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción". La STSJ Comunidad Foral de Navarra núm. 11/2003 (Sala de lo Civil y Penal) de uno de abril de dos mil tres RJ 20035397 considera que "Si desde el lado activo de la relación, el ejercicio de una servidumbre, el disfrute de los beneficios y utilidades que le son propios, ni aun concurriendo buena fe, constituye por sí solo causa bastante para crear tal derecho real limitado en cosa ajena ( SS 26 abril 1928 del Tribunal Supremo ), desde el pasivo, tampoco la mera tolerancia, la pasividad, inercia o simple dejación, la sola paciencia, del propietario de la finca que la soporta es suficiente para reputarlo constituido ( SS. 30 abril 1993 RJ 1993, 2958 y 14 julio 1995 RJ 1995, 6007, del Tribunal Supremo)".

d) La misma sentencia que acabamos de mencionar, señala que "a tenor de lo dispuesto en la ley 20 del Fuero Nuevo , cuya infracción se denuncia en el recurso, «el silencio o la omisión no se considerarán como declaración de voluntad, a no ser que así deba interpretarse conforme a la Ley, la costumbre o los usos, o lo convenido entre las partes». Como este Tribunal advirtió en sentencia de 27 de marzo de 1992 (RJ 1992, 6194) y ha reiterado en la de 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 5605), con tal disposición la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra no contempla el silencio como declaración de voluntad en sentido positivo, sino con carácter negativo; lo que determina que la simple o mera quietud, pasividad o inercia del propietario afectado no podrá reputarse expresiva de su consentimiento o aquiescencia a la constitución, modificación o extinción de un derecho, a no venir tal valoración positiva corroborada por alguna regla de conducta que legal, consuetudinaria o convencionalmente le atribuya esa significación".

La parte demandada no ha conseguido demostrar, de hecho ni siquiera se alega, cuál ha de ser la fecha a partir de la cual computar el plazo prescriptivo correspondiente, habiéndose limitado a mencionar criterios generales como los relativos a la edad de unos y otros o a la infancia del demandado o a criterios tan imprecisos como los de "desde

Tiempo inmemorial", que en absoluto son admisibles para lograr el efecto pretendido por el apelante.

No existe tampoco, como decimos, una prueba rigurosa para de la misma deducir el transcurso del plazo de tiempo necesario para la prescripción extraordinaria, antes al contrario los datos disponibles apuntan a la falta de transcurso del referido lapso temporal. La consecuencia ha de ser el rechazo de los motivos desde el punto de vista mencionado que comporta el rechazo de los motivos segundo, tercero y cuarto.

El motivo quinto se articula con carácter subsidiario, sobre la aplicabilidad de lo dispuesto en la ley 397.2 del FN , pero, a nuestro entender, no concurre ninguno de los presupuestos de los que depende aquella, cuales son la existencia aparente de una servidumbre y que su ejercicio pueda continuar por no ocasionar perjuicio a la finca que la padece y es evidente, bastando con la simple contemplación de las fotografías obrantes en las actuaciones, que no existe ese uso inocuo, pues, al contrario, las inmisiones por ejemplo son susceptibles de causar evidente perjuicio, sucediendo lo propio con la ubicación de la arqueta y bajantes, sobre todo cuando en este último caso las mismas pueden colocarse en la finca propia, sin necesidad de gravar la del vecino, lo que conduce a la desestimación del motivo y al completo rechazo del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- En cuanto a las costas de los recursos han de imponerse a los respectivos apelantes en cuanto que se desestiman sus recursos, todo ello conforme a lo dispuesto en los Arts. 398.1 y 394.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo, en nombre y representación de Dª. Sonia y D. Germán dirigidos por la Letrado Dª. Gerarda Mª Echaide Sarobe, asi como el formulado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe, en nombre y representación de D. Justo , dirigido por el Letrado D. José María Percaz Arrayago, frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona, el día 5 de marzo de 2008, en autos de Procedimiento ordinario nº 1509/2007 del referido Juzgado, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, imponiendo a cada uno de los recurrentes el pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.