Sentencia Civil Nº 133/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 135/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 133.

Rollo núm. 135/10.

Autos núm. 333/08.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de mayo de dos mil diez .

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 333/08, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por DOÑA Miriam , que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora doña Carolina Sicilia Romero y dirigida por el Letrado don Fernando Ballesteros Ballester, contra DOÑA Trinidad , DOÑA Antonieta , DOÑA Dulce representados por la Procuradora doña Mercedes Aranaz de la Cuesta, y dirigidos por la Letrada doña Mercedes Pérez Duque; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña Maria Raquel Alejano Gómez dictó sentencia el trece de octubre de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Carolina E. Sicilia Romero en nombre de Dña. Miriam debo absolver y absuelvo a Dña. Trinidad y Dña. Antonieta y Dña. Dulce de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas a la actora.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Mercedes Aranaz de la Cuesta en nombre de Dña. Trinidad y Dña. Antonieta y Dña. Dulce contra Dña. Miriam , debo declarar y declaro que las únicas propietarias de la vivienda objeto del procedimiento, sita en esta Capital, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , son Dña. Trinidad , y Dña. Antonieta y Dña. Dulce , condenando a Dña. Miriam a estar y pasar por tal declaración y a dejar libre y a disposición de las propietarias la vivienda que viene ocupando en precario y con imposición de costas a la demandada reconvencional »

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, doña Miriam , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, doña Trinidad y otros, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de diecinueve de marzo pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la deliberación de votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda y estimó la reconvención. En aquélla, la actora ejercitaba la acción declarativa de dominio sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 núm. núm. NUM000 , piso NUM001 ., de esta Capital, alegando haberla adquirido por prescripción como consecuencia de la posesión iniciada "a raíz de que la cesión verbal de la referida finca fuera realizada por el fallecido don Bartolomé y su esposa, la demandada, doña Trinidad , a favor del matrimonio compuesto por mi mandante y don Imanol , y ello a cambio de que éstos se hicieran cargo de todo lo relativo a la vivienda que se daba en cesión".

En la reconvención, las demandadas pretendían la declaración a su favor de la propiedad de la referida vivienda, así como el desalojo de la misma de la demandada por venir ocupándola en precario.

2. Dicha resolución recoge en su fundamento de derecho primero los hechos que considera probados, y la adquisición de la vivienda por una de las demandadas y su esposo, ya fallecido, en escritura pública otorgada en abril de 1974, así como la cesión de dicha vivienda a la madre de la actora (y de una de las demandadas), para que residiera en ella debido a que entonces "el edificio en que residía esta señora iba a ser derruido"; ésta pasó a residir en la vivienda junto con sus hijas, incluida la actora y su marido, falleciendo posteriormente tanto la madre como éste último y las otras dos hijas con las que también convivía.

En el fundamento de derecho segundo la sentencia apelada analiza los requisitos y presupuestos de la prescripción adquisitiva, que proyecta, en su fundamento de derecho tercero, sobre el presente caso para concluir en la falta de concurrencia tanto de la posesión en concepto de dueño, como del tiempo de posesión "en concepto de dueña en exclusividad", por lo que desestima la demanda; por otro lado, concluye en que las demandadas "públicamente son las propietarias de la vivienda, y se puede entender que hayan dejado a la tía vivir en la vivienda hasta que han podido comprobar que por razones de salud principalmente, ya no vive en la casa".

3. La actora ha apelada la sentencia mencionada y funda su impugnación en dos alegaciones:

(i) En primer lugar y con base en lo dispuesto en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -, en la infracción de normas y garantías procesales cometida en primera instancia, pues no se practicó la prueba de interrogatorio de la demandada doña Trinidad , debidamente propuesta y admitida en primera instancia, lo que le ha ocasionado manifiesta indefensión, pues se trata de la única persona con conocimiento directo de los hechos controvertidos, en concreto sobre el hecho de haber cedido (ella y su esposo) la titularidad de la vivienda a la actora y a su marido fallecido; por ello considera que se han infringido numerosos preceptos y, en concreto, el art. 24 de la Constitución así como otros de la LEC, por lo que solicita la nulidad de actuaciones a partir de la celebración del juicio oral.

(ii) En segundo lugar, el error en la apreciación de la prueba y ello tanto respecto de la practicada como, fundamentalmente, de la que no se practicó, es decir, del interrogatorio de la demandada, sobre cuya falta de práctica vuelve a insistir en esta alegación, aludiendo a "que no puede ni debe ser subsanada en este segunda instancia"; por ello no se solicita su práctica en este instancia toda vez que "no se puede entender como denegada (presupuesto básico contendí en el art. 460 de la LEC )"; además y de practicarse ahora, la Sala se convertiría en un órgano de primera instancia, "cuestión que nunca es deseable".

SEGUNDO.- 1. Es cierto que la prueba de interrogatorio de la demandada no se practicó pero se debió a la dificultad de aquélla para comparecer en el Juzgado teniendo en cuenta su edad (noventa y cinco años) y su estado físico, pues según el certificado médico presentado es portadora de esclerosis mitro-aórtica con insuficiencia mitral severa, insuficiencia tricuspidea severa e hipertensión pulmonar moderada.

En cualquier caso, es cierto que a la apelante le asiste el derecho fundamental recogido en el art. 24 de la CE , de valerse para su defensa en el proceso de los medios pertinentes de prueba, teniendo señalado el Tribunal Constitucional que se desconoce este derecho fundamental si no se ha practicado una prueba propuesta debidamente, admitida, pertinente y relevante para la decisión, por causa que no sea imputable a la parte que la propuso. Lo que ocurre es que para que se produzca esa vulneración es preciso que concurran esos presupuestos, entre ellos que la parte que la invoca haya obrado diligentemente y agotado las posibilidades legales para su práctica, que sea verdaderamente relevante para la decisión, que se razone los motivos de esa relevancia y que no se haya podido subsanar por los medios legales de los que ha podido disponer la parte que lo invoca.

2. En este caso la actora ha dispuesto de la posibilidad de reproducir la prueba en esta segunda instancia, y no con base en lo establecido en el art. 460.2.1ª de la LEC , pues en efecto la prueba no fue denegada en primera instancia, pero sí al amparo de la regla 2ª de ese mismo artículo, que permite la práctica de la prueba en segunda instancia cuando, propuesta y admitida en primera instancia, no pudo practicarse por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, como sería el caso.

Naturalmente y si ha dispuesto de tal posibilidad legal sin que haya hecho uso de la misma, no puede solicitar la nulidad de actuaciones y su retroacción a un determinado momento, porque el mecanismo legal regulado para subsanar la supuesta indefensión invocada no es la declaración de esa nulidad, sino la práctica de la prueba en segunda instancia. Por lo demás, tal remedio no implica una desvirtuación del carácter del recurso ni supone que el órgano competente para resolverlo se convierta en tribunal de primera instancia, pues, de ser así, no se podría practicar nunca ninguna prueba en la segunda instancia, implicando esa tesis, de facto, una derogación material del art. 460 citado. Y es que, en realidad, el ámbito del recurso y la segunda instancia lo que supone es un nuevo juicio y una revisión integra de las pretensiones de primera instancia, con la posibilidad (que, en efecto no deja de ser excepcional, pero en todo caso compatible con la naturaleza devolutiva y revisora del recurso de apelación) de practicar alguna prueba en los casos señalados en dicho precepto.

3. Por tanto y siendo ese el cauce legal establecido para subsanar la indefensión alegado sin que la parte actora haya hecho uso del mismo, no resulta procedente la nulidad de actuaciones con base en la misma, que en parte se ha debido a su propia conducta por no acogerse al remedio que le brinda el mismo ordenamiento, de modo que esta alegación no puede estimarse.

TERCERO.- 1. Tampoco en lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, en la faceta desvinculada de la alegación anterior, el recurso puede prosperar a juicio de la Sala. Pero es que, además y por otro lado, la prueba señalada y pretendida no deja de tener una relevancia relativa, pues va encaminada a acreditar el hecho ya afirmado en la demanda como base de la pretensión, de la cesión verbal de la vivienda por parte de la demandada y su esposo fallecido a favor de la actora y su esposo también fallecido "a cambio de que éstos se hicieran cargo de todo lo relativo a la vivienda que se daba en cesión." Hay que advertir que en la demanda no se precisa si esa cesión era simplemente del uso de la vivienda o de la propiedad, aunque ya ahora en el recurso se alude a la cesión de la titularidad.

2. Como es natural y si la actora ha estado ocupando y residiendo en la vivienda junto con su marido ya fallecido, es porque los propietarios y titulares registrales se lo han permitido "cediéndole" la misma, de manera que el hecho mismo de la cesión no es enteramente controvertido; ahora bien, el ámbito familiar en el que se ha producido la cesión y el hecho de que lo fuera para que lo utilizara no solo la actora y su esposo, sino también la madre y otras hijas y hermanas, lo que pone de manifiesto es la existencia de una verdadera cesión de uso y no de la titularidad, que entrañaría una donación radicalmente nula o, más bien, inexistente por no haber otorgado escritura pública como requiere el art. 633 del CC , sin que por ello pueda integrar un justo título para la prescripción.

Por tanto y al tratarse de una cesión de uso por un tiempo indeterminado, implica un verdadero precario incluso en el caso de considerar tal cesión es asimilable al comodato previsto en el art. 1750 del Código Civil , pues éste se ha calificado tradicionalmente en la jurisprudencia, sobre todo en el marco de las relaciones familiares en el que ha tenido lugar en este caso, como una situación de precario en la medida en que el comodante puede reclamar la cosa a su voluntad, ya que en definitiva y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1989 y 22 de octubre de 1987 , el precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante.

Por otro lado, los gastos realizados en concepto de servicios y suministros (electricidad, agua y basura de la vivienda) no son incompatibles con una situación de precario y, al fin y al cabo, los beneficiarios directos de tales servicios y suministros son o han sido los ocupantes de la vivienda. Pero es que además, los justificantes aportados por la parte demandada ponen de manifiesta que ésta ha venido haciendo frente a los impuestos que gravan la propiedad y titularidad de la finca, y que sigue siendo no solo la titular registral sino la catastral de la vivienda.

3. Y todo ello lo que trasluce es que la posesión de la actora ha sido meramente tolerada y no en concepto de dueño, sin que pueda haber operado la prescripción ordinaria (en ningún caso basada en justo título), ni por la extraordinaria por las razones señaladas en la sentencia apelada, ya que no se ha producido la posesión exclusiva ni desde luego ésta lo ha sido en concepto de dueño,

CUARTO.- 1. Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todas sus partes la sentencia apelada.

2. La desestimación íntegra del recurso lleva consigo la imposición de las costas a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1 , en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas originadas con el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.