Sentencia Civil Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 532/2009 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 532/2009-A

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 246/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 133/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 246/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Martorell, a instancia de Dª. Visitacion , representada por la procuradora Dª. MONTSERRAT MONTAL GIBERT y dirigida por la letrada Dª. CARME MOLES I GUAL, contra D. Daniel , representado por el procurador D. JORDI PICH MARTINEZ y dirigido por la letrada Dª. ADRIANA JIMENEZ IBAÑEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de febrero de 2009, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en part la demanda de la procuradora Anna Maria Montal i Gibert, que actua en nom de Visitacion contra Daniel , i en conseqüència disposo:

-L'atribució de la guarda i custòdia de la filla menor, CARLA, de forma compartida entre ambdós progenitors i en la forma que es va establir a l'acord de data 8 d'agost de 2007 transcrit en aquesta resolució, sense perjudici de la pàtria potestat que mantindran també ambdós progenitors de forma compartida.

-Establir, en defecte de mútua entesa entre els progenitors , el següent sistema de guarda i custòdia respecte de la menor que ha de regir durant els períodes de vacances: A) Estada de les vacances escolars de Nadal per meitat i anys alterns; en cas de discrepàncies, el pare escollirà els anys parells i la mare, els senars. B) Estada de les vacances escolars de Setmana Santa per meitat i anys alterns. En cas de discrepàncies, el pare escollirà els anys parells i la mare, els senars. C) Les vacances estivals de la menor es concreten en els mesos de juliol i agost, que es distribuiran per quinzenes, romanent la menor amb un dels progenitors la primera quinzena de juliol i la primera quinzena d'agost, i amb l'altre progenitor, la segona quinzena de juliol i la segona quinzena d'agost, alternant-se anualment aquests períodes. En cas de discrepàncies, el pare escollirà els anys parells i la mare, els senars.

- Fixar en concepte de pensió d'aliments a càrrec del pare i a favor de la filla la quantitat de 250€ mensuals, aquesta quantitat s'haurà d'abonar, avançadament, dins dels cinc primers dies de cada mes mitjançant l'ingrés en el compte corrent o llibreta d'estalvi indicada per la mare, i s'actualitzarà anualment, amb efectes des del primer de gener de cada any, en proporció amb les variacions que experimentin els Índexs de Preus al Consum per Catalunya, segons l'Institut Nacional d'Estadística o l'organisme que el substitueixi. Seran també a càrrec de cada progenitor la meitat de les despeses extraordinàries de la menor, material escolar, activitats lúdiques (colònies, casals d'estiu, excursions, etc..) així com les que es meritin per les activitats extraescolars i les despeses mèdiques extraordinàries no cobertes per la Seguretat Social (ortodòncia, podologia, etc) que puguin necessitar de conformitat al que estableixen els articles 142 del Codi civil i 259 del Codi de família.

- Atribuir a la mare en funció de la guarda i custòdia atribuïda, l'ús de l'habitatge familiar situat al carrer CARRETERA000 , NUM000 , NUM001 de Martorell.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba requerimiento a SATAF para informar lugar a la misma.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO. - La sentencia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido recurrida por la demandante quien no considera adecuado en interés de la menor la guarda y custodia compartida y la pensión de alimentos fijada. La adversa se opone interesando la confirmación de la sentencia en todos sus términos.

Una renovada valoración de la prueba lleva a la Sala a discrepar en parte de los razonamientos y en consecuencia también de la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida.

En primer lugar y en cuanto a la guarda y custodia de la hija menor Carla, que en la actualidad tiene ya casi cinco años de edad, cabe indicar que el acuerdo extrajudicial de 8 de agosto de 2007 carece de la trascendencia que el juzgador de instancia le asigna pues, interpretado en su contexto, resulta obedecer a una situación transitoria en periodo vacacional y por haberse intentado previamente una reconciliación entre ambas partes, sin ánimo de permanencia para ninguna de las partes. Así lo admite el propio Sr. Daniel en el acto de la vista.

No puede desconocerse, además, que la relación entre los progenitores es conflictiva y por ello difícil, la ausencia de comunicación fluida es evidente y viven en distintas poblaciones, Martorell y L'Hospitalet de LLobregat, lo que obliga a la menor a desplazarse diariamente para acudir al centro escolar cuando está con su padre lo que se verifica con la ayuda del abuelo paterno. El padre reside en una vivienda de su abuela a la que dice abonar 500 euros mensuales, pero cuando tiene a la niña a su cargo se traslada al domicilio de sus padres quienes se ocupan del cuidado de la nieta dado el horario laboral del Sr. Daniel . En consecuencia la guarda y custodia compartida semanal no es en este caso concreto una "alternativa viable y satisfactoria" que colme el interés de la menor. En este sentido se posiciona el SATAV en cuyo informe unido al rollo se hace constar la dificultad comunicativa entre los progenitores subrayando la incapacidad de ambos por preservar a la menor del conflicto. El modelo de relación existente impide la existencia de la mínima colaboración y respeto precisos para que la guarda y custodia compartida pueda resultar beneficiosa para Carla.

Procede pues atribuir la guarda y custodia de la hija común menor de edad a la madre y fijar un régimen de visitas y comunicación lo más amplio posible atendidas las circunstancias concurrentes y antes expresadas para el progenitor no custodio consistente en un día intersemanal con pernocta, los miércoles, día en que el padre recogerá a la menor a la salida del centro escolar y la retornará al colegio al día siguiente. Y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar y hasta el lunes por la mañana en que la menor será acompañada al colegio.

SEGUNDO. - En cuanto a la pensión de alimentos, partiendo de la jurisprudencia citada en la resolución recurrida, debe ser recordado que ambos están obligados a atender las necesidades de la hija comun menor de edad, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , si bien en forma mancomunada, a tenor de las posibilidades económicas de cada uno de ellos, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Catalunya . En este sentido debe entenderse como forma de colaboración el trabajo prestado por quien ejerce la guarda y custodia del menor, para su cuidado y atención en el desarrollo cotidiano de tales funciones.

Dicho lo cual y atendida la capacidad económica del progenitor no custodio, quien ingresa mensualmente unos 1500 euros aproximadamente (reconocidos 1600 euros netos por el propio Sr. Daniel en el acto de la vista), la de Sra. Visitacion , unos 1000 euros mensuales, y los gastos documentados de la menor, quien acude a una escuela concertada y tiene las necesidades propias de su edad, procede fijar los alimentos en 300 euros mensuales desde la fecha de la presente resolución.

La sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y extraescolares incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses del menor, el concepto de gastos extraordinarios que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial"( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

Dicho lo cual debe confirmarse que los gastos extraordinarios de la menor, Carla, deben ser sufragados por partes iguales entre ambos progenitores como la sentencia recurrida señala en su fundamento de derecho cuarto. No concurren razones para fijar una proporción menor a cargo del progenitor no custodio.

TERCERO. - Interesa también la recurrente que se acuerde la contribución por mitad del demandado a la cuota hipotecaria, a las cuotas y derramas de comunidad, seguro de la vivienda e Impuesto sobre bienes Inmuebles y también la cancelación de la cuenta NUM002 .

La sentencia recurrida en el fundamento quinto razona en esencia que, atendido el juicio especial relativo a guarda y custodia en el que nos hallamos y dada la complejidad de las cuestiones no es procedente resolverlas debiendo ventilarlas en el declarativo correspondiente.

Como esta Sala viene indicando respecto al préstamo hipotecario, seguro de la vivienda e impuesto sobre bienes inmuebles, deberá estarse al título de modo que el préstamo hipotecario deberá ser satisfecho por quienes suscribieron el contrato de préstamo y en el modo previsto en el título. Igual ocurre con el seguro del hogar que deberá ser atendido por aquel que haya suscrito la póliza en concepto de tomador del seguro. El IBI deberá ser satisfecho por quien tiene la titularidad dominical de la vivienda.

En cuanto a los gastos comunes de la Comunidad de Propietarios, serán estos atendidos por la usuaria del inmueble, tal como se ha indicado de forma reiterada por este Tribunal. Las partidas comunitarias de carácter extraordinario, como son las de mejora y reparación de fachada o de elementos comunes de la finca, serán atendidas por quien ostente la titularidad del inmueble.

No ha lugar a acordar la cancelación de la cuenta interesada por la recurrente por exceder también del ámbito del procedimiento especial en el que nos encontramos.

CUARTO. - Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada. (artículo 398.2º y 394.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Visitacion contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell en autos de Proceso especial de guarda y custodia de hijos comunes de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de :

1º.- Atribuir la guarda y custodia de la hija común, Carla, a su madre, Visitacion .

2º.- Fijar en defecto de acuerdo entre los progenitores, un régimen de comunicación y visitas semanal con el padre consistente en un día intersemanal, los miércoles, con pernocta retornándola al colegio al día siguiente y los fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio y hasta el lunes por la mañana en que será acompañada al colegio por su padre, el Sr. Daniel . Este régimen se suspende en períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y vacaciones de verano, que se reparte por mitad en el modo señalado en la sentencia apelada.

3º.- Fijar desde la fecha de la presente resolución, en 300 euros mensuales la pensión de alimentos con cargo al Sr. Daniel y a favor de la hija menor común, cantidad que se abonará en el modo y tiempo previsto en la sentencia apelada y se actualizará en la forma indicada en la citada resolución.

4º.- La Sra. Visitacion deberá atender las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, los gastos o derramas extraordinarias y el IBI que recae sobre el referido inmueble será satisfecho por su titular. El seguro del hogar corresponderá a quien figure como tomador de la póliza suscrita. No ha lugar a pronunciarse sobre las restantes pretensiones deducidas.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.