Sentencia Civil Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 387/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 387/2010

JUICIO VERBAL Nº 2159/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 42 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 133/2011

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ

Dª.MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª.MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de marzo dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 2159/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, a instancia de VERO GAHER, SL. contra D. Alvaro ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2010, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por VERO GAHER, S.L. contra Alvaro y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La actora interpone la presente demanda interdictal de recobrar la posesión al amparo de lo dispuesto en el artículo 250.1 4º de la LEC , a fin de que el demandado le reponga la posesión pacifica de la fachada sur o lateral derecha de su propiedad en la que se ha colocado un tubo metálico vertical que sirve de chimenea para la salida de humos y gases.

Se desestima la demanda por entender la juzgadora de instancia que la acción ejercitada no es la acorde a la situación de facto . Dice que el actor debió interponer la acción de interdicto de obra nueva durante el período que duró la obra, que fija entre los meses de junio a septiembre de 2009.

Apela la parte actora. Alega error en la valoración de la prueba infracción de la jurisprudencia interpretadora del interdicto de recobrar es infracción de la jurisprudencia interpretadora de obra nueva. Por último, obtiene la infracción de normas de derecho sustantivo relativas a las medianerías (art. 597 del CCCat ).

SEGUNDO.- La Sala comparte el criterio sentado en la sentencia recurrida, interpretativa de la acción posesoria que nos ocupa, antes denominado interdicto de recobrar la posesión.

Cabe significar, en primer lugar, que no procede en este procedimiento sumario examinar la naturaleza de la pared por la que transcurre el tubo de extracción de humos, pues si bien la actora tiene facultad para ejercitar la acción posesoria que nos ocupa, lo es también que las acciones relativas a derechos "reales" han de ventilarse entre los propietarios de los respectivos predios en el procedimiento ordinario.

Lo esencial, como bien se resuelve por la juzgadora de instancia, es que de haberse entablado la acción de suspensión de obra nueva hubiese podido prosperar y en el posterior declarativo discutir las respectivas posturas con la llamada a juicio del propietario del inmueble arrendado al demandado.

Tal como se expone por la jurisprudencia menor ( Sentencias entre otras de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de julio de 2010 o de 15 de mayo de 2000 , RDJ 338/10 y 7 330/2000 , septiembre o la citada por la parte demandada de esta Audiencia Provincial de Barcelona de la Sección 13ª de 25 de mayo de 2008, RDJ 8099/08, o de la Sección 16ª de 17 de diciembre de 1999, RDJ 13421/1999), la acción de recobrar la posesión es un recurso extraordinario para aquellos supuestos en que la obra llevada a cabo por su escasa entidad y realizada en clandestinidad no permiten acudir al cauce interdictal de obra nueva, no así en aquellos supuestos en que la "notoriedad" y "planificación" permiten a quien puede verse perjudicado instar la acción.

En el supuesto de autos la simple colocación de un andamio de considerables dimensiones sobre la pared que la actora entiende de su exclusiva propiedad (hecho que será objeto de discusión y en su caso, del procedimiento ordinario), pudo instar la acción de suspensión de la obra, por ser "notorio" que se iban a llevar a cabo obras.

Reconoce que las obras se inicieron a finales de julio y finalizaron el 15 de septiembre de 2009, de forma que disponía de tiempo suficiente. Contrariamente a lo sostenido en el recurso de apelación y conforme al artículo 131 de la LEC , el mes de agosto es hábil para actuaciones "urgentes". Por último, el día 4 de septiembre en que se levantó el acta de presencia sin estar instalada la chimenea permitía instar la acción. En este sentido, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 9 de junio de 2005 (RDJ 1864/2005 ), todo lo cual conlleva la integra confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la LEC .

VISTOS, los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por VERO GAHER, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.