Sentencia Civil Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 77/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00133/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 77/11

JUICIO ORDINARIO Nº 497/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 133/11

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 10 de mayo de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 497/09 -Rollo nº 77/11-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Javier, entre las partes: como actor D. Cayetano , representado por el/la Procurador/a Dª Mª José Garcerán Martínez y dirigido por el Letrado D. Luis Docavo Alberti, y como demandado Peinsa 97 S.L., representado por el/la Procurador/a Dª Rosa N. Martínez Martínez y dirigido por el Letrado Dª Irene Visedo López . En esta alzada actúa como apelante D. Cayetano y como apelado Peinsa 97 S.L.. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 497/09, se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Cayetano frente a Peinsa 97 S.L. condenado al actor al pago de las costas derivadas de este procedimiento".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Cayetano que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Peinsa 97 S.L., emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 77/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone por el actor recurso de apelación contra la sentencia totalmente desestimatoria de la demanda interpuesta en la que pretendía la resolución del contrato de compraventa suscrito por ambas partes. Entiende errónea la sentencia apelada dado que entiende que no se basa nada más en meras conjeturas derivadas de la única versión dada por la mercantil demandada, sin que conste voluntad alguna por parte del apelante de retrasar la fecha de entrega de la vivienda, sin que se prevea en el contrato la fecha de ampliación del plazo de entrega, tal como entiende la sentencia apelada, ni la misma puede derivarse de los anexos firmados en los que únicamente se retrasaba el pago de las cuotas pendientes, de tal manera que sólo existe un aplazamiento expreso de la fecha en el anexo de 27 de agosto de 2008. Destaca igualmente la imposibilidad de obtener la licencia de primera ocupación y por ello la imposibilidad de otorgar la escritura pública. Ello supone que el retraso es un incumplimiento grave que frustra la finalidad del contrato para el comprador, sin que el destino de segunda residencia de la vivienda afecte para nada al incumplimiento denunciado, siendo imposible el cumplimiento en contra de lo señalado en la sentencia. Por ello entiende que debe ser estimado el recurso, resuelto el contrato y condenada la demandada a la devolución de lo pagado por el apelante. Subsidiariamente considera que existen suficientes dudas de hecho para justificar la no imposición de las costas de la primera instancia si se desestima el recurso de apelación.

Por la apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Destaca que las partes firmaron cinco anexos posponiendo el pago de precio, así como otro anexo posponiendo la fecha de entrega y que además el actor incumplió su obligación de pagar el último de los pagos pactados. Niega que concurran los elementos para la estimación de la acción de resolución contractual, sin que pueda considerarse que existe causa si el cumplimiento es posible. El plazo de entrega no se puede considerar en modo alguno como esencial, tanto según la propia redacción del contrato y los actos posteriores de ambas partes, sin que el simple retraso haya frustrado ninguna de las expectativas del actor. No estamos ante un incumplimiento definitivo, habiendo desarrollado la diligencia debida para facilitar la entrega de la vivienda una vez terminada la construcción.

Segundo : Como hechos esenciales que deben de ser tomados en consideración para resolver sobre la presente apelación y que tienen que considerarse como probados en función de las pruebas practicadas en estas actuaciones se pueden señalar: a) con fecha 15 de septiembre de 2005 el apelante y Peinsa 97 firmaron un contrato privado de compraventa (documento nº 1 de la demanda) sobre la vivienda tipo dúplex , modelo Ángel de tres dormitorios en el complejo residencial Calas del Pinar R 4 Fase nº II, con el nº 58; b) en dicho contrato, junto con la especificación de la forma de pago pactada (estipulación 2ª) se pactó expresamente que la vivienda se entregaría en el mes de octubre de 2006 (estipulación 3ª); c) a dicha fecha la obra no estaba terminada, por lo que por las partes se firmaron diversos documentos, calificados como anexos al contrato de compraventa (documentos 10, 11, 12, 13 y 14 de la demanda), en virtud de los cuales se retrasaba el pago de las cuotas pendientes, fijando como fecha de pago de la última de las cuotas el 30 de abril de 2007 (documento nº 10 fechado el 1 de abril de 2006), al 30 de enero de 2008 (documento nº 11 de 17 de noviembre de 2006), al 30 de septiembre de 2008 (documento nº 12 de fecha 26 de febrero de 2008), al 30 de abril de 2009 (documento nº 13 de fecha 4 de diciembre de 2008) y al 30 de julio de 2009 (documento nº 14 que lleva fecha de 12 de marzo de 2009); dicha modificación de la fecha de pago se llevó a cabo por las partes como consecuencia del retraso en la terminación de la obra; d) igualmente se firmó por las partes un anexo al contrato, aportado como documento nº 15 de la demanda, con fecha 27 de agosto de 2008, en cuya estipulación 3ª se fija como nueva fecha de entrega de la vivienda la del 30 de noviembre de 2008; e) por el comprador se pagaron todos los plazos pactados, pero antes del vencimiento del último de ellos, ahora fijado el 30 de julio de 2009, por burofax de fecha 20 de marzo de 2009 (documento nº 16 de la demanda), resolvieron el contrato de compraventa ante el reiterado retraso en el cumplimiento de la fecha de entrega; e) la licencia de obras fue obtenida con fecha 17 de abril de 2007 (documento nº 8 de la contestación) y el certificado final de obra fue emitido por los técnicos con fecha 9 de septiembre de 2009 (documento nº 9 de la contestación), aunque a la fecha de la celebración del juicio en primera instancia todavía no se había otorgado la licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de Pulpí (Almería), desconociéndose si en este momento la promotora está en posesión de dicha licencia.

Tercero : Partiendo de los hechos anteriores debe anticiparse que esta Sala no comparte el criterio sostenido por la juez a quo en su sentencia sobre la existencia de una aceptación tácita por parte del comprador de una prórroga de la fecha de entrega de la vivienda al firmar y aceptar las sucesivas prórrogas del plazo de pago de las últimas cuotas que debía de abonar como consecuencia de lo pactado en el contrato. Sobre esta cuestión ya tuvo ocasión de pronunciarse esta misma Sala, en sentencia de fecha 17 de junio de 2010 (rollo nº 207/10 ), en otro procedimiento con la misma mercantil demandada y sobre una vivienda situada en la misma promoción y en la que se utilizó por la apelada el mismo mecanismo de prórroga del plazo de pago de la última cuota por el comprador mediante anexos al contrato. Decíamos en aquella resolución que " La literalidad de estos documentos no ofrece lugar a dudas, pues únicamente se modifica de forma expresa y así es aceptado por ambas partes que el cumplimiento del último pago se retrase, sin especificar en modo alguno el motivo de dicho retraso ni contener referencia alguna a la fecha de entrega de la vivienda. Ello implica que el contrato se nova en cuanto a la obligación de pago, por lo que se modifica parcialmente la estipulación 2ª en cuanto a la fecha y la forma de pago, pero no se altera en modo alguno ninguna de las otras estipulaciones contractuales, lo que implica que la parte vendedora seguía estando obligada a haber entregado la vivienda en octubre de 2006. Aceptar, como hace la sentencia apelada, que tal modificación de la fecha de pago del último recibo equivale a una aceptación tácita de la prórroga de la fecha de entrega, no solo es contrario al carácter consensual del contrato, sino que expresamente supone dejar el cumplimiento del contrato en manos de una de las partes, en este caso la promotora, que a su antojo y sin tener en cuenta sus propios compromisos contractuales retrasa indefinidamente el cumplimiento de su parte en el contrato cuando los compradores han cumplido de forma puntual y exacta y abonado ya una importante cantidad de dinero de la que se está beneficiando la promotora sin cumplir con sus obligaciones contractuales. Tal interpretación es contraria al artículo 1256 C.c ., como ya se ha señalado, dado que un elemento esencial del contrato de compraventa, la fecha de entrega del objeto del mismo, queda unilateralmente en manos de la parte vendedora; de hecho en los anexos del contrato de los que se derivan las "presuntas prórrogas" no se hace nunca referencia alguna a la fecha de entrega, quedando ésta absolutamente indeterminada. Ello es contrario igualmente a la buena fe que debe presidir todo contrato, por imperativo del artículo 1258 C.c ., colocando al promotor en una posición prevalente sobre el comprador sin más justificación que la propia desidia o mal cálculo de la promotora en la ejecución de las obras de la urbanización en la que se integra la vivienda adquirida. Tal interpretación es igualmente contraria al principio de autonomía de la voluntad plasmado en el artículo 1255 C.c . así como a las reglas de la novación contractual de los artículos 1203 y siguientes del Código Civil , pues en ambos casos se exige para modificar una obligación el consentimiento de ambas partes a dicha modificación, de tal manera que sí este no se da, no es válida la modificación unilateral del contrato. Finalmente es contrario al artículo 3 de la Ley 57/1968 que exige, en el ámbito de la construcción de viviendas y totalmente aplicable a las presentes actuaciones, que el comprador podrá conceder una prórroga al vendedor para la entrega, condicionándola a que se haga constar por una cláusula adicional al contrato, debidamente aceptada por ambas partes, y que en dicha cláusula se especifique expresamente el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y la entrega de la vivienda" . Por tanto, los documentos 10 a 14 de la demanda únicamente suponen la aceptación por ambas partes de una modificación de la fecha de pago de la última cuota por el comprador, pero en ningún caso, ni en los anexos de fecha anterior ni en los de fecha posterior al documento nº 15 de la demanda (que será objeto de análisis posteriormente), implican una aceptación tácita de una prórroga de la fecha de entrega pactada.

Sin embargo, a la hora de tomar en consideración la fecha de entrega, tampoco puede aceptarse como tal la de octubre de 2006, inicialmente fijada en el contrato en su estipulación 3ª, sino que habrá que acudir a la novación de esta fecha pactada por ambas partes en el documento nº 15 de la demanda, que se corresponde con un anexo al contrato de fecha 27 de agosto de 2008, en el que se pacta la modificación de la estipulación 3ª del contrato, fijando ambas partes una nueva fecha de entrega para el día 30 de noviembre de 2008. Por tanto esta es la fecha de entrega que debe de tomarse en consideración para determinar sí ha existido incumplimiento o no de la demandada y apelada de sus obligaciones contractuales y analizara si el mismo tiene suficiente entidad como para poder ser considerado como esencial a los efectos resolutorios pretendidos por el apelante.

Cuarto : Tomando la fecha de partida señalada por la novación del contrato inicial y fijada el 30 de noviembre de 2008 en el citado documento nº 15 de la demanda, resulta evidente que ha existido un incumplimiento del plazo de entrega pactado por parte de la mercantil promotora, pues sí nos atenemos a la fecha de terminación física de las obras, esta tuvo lugar, como acredita la certificación final de obras aportada como documento nº 9 de la contestación, con fecha 9 de septiembre de 2009; además de lo anterior, a fecha 8 de abril de 2010 (certificación del Ayuntamiento de Pulpí obrante al folio 131, todavía no se había otorgado la licencia de primera edificación no solo para la vivienda objeto de este contrato, sino para ninguna de las viviendas de la promoción en la que se incluye la que es objeto de este proceso. Por tanto, año y medio después de la fecha de entrega pactada como consecuencia de la novación contractual, la promotora no ha entregado la vivienda, ni se encuentra en condiciones de poder otorgar la escritura de compraventa correspondiente. El incumplimiento de esta obligación es claro y no ofrece duda alguna.

Se hace preciso, por tanto, examinar en esta alzada lo que viene a constituir la base fundamental del recurso de apelación interpuesto, esto es, el carácter esencial o no de dicho incumplimiento a los efectos de poder resolver el contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil . En tal sentido es conveniente recordar que dicho plazo fue libremente fijado por la propia promotora, por lo que sí han existido problemas derivados de la construcción del total del complejo o de la concesión de las diferentes licencias administrativas, resulta evidente que tales problemas sólo son imputables a la propia promotora y nunca al comprador. Como ya hemos señalado en diversas resoluciones de esta Sala, para poder aplicar la resolución por la vía del artículo 1124 del Código Civil , la jurisprudencia, como recuerda la STS de 12 de marzo de 2009 , ha sostenido la primacía del principio de conservación del negocio jurídico: " A partir de las anteriores apreciaciones contenidas en la sentencia impugnada, se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )". Ello implica que en el ámbito de la resolución de contratos, en especial en los de compraventa, no es posible aplicar reglas fijas y constantes para todos los casos, sino que es preciso un análisis casuístico de cada uno de los diferentes contratos, no sólo por la diferencias de contenido derivadas de sus cláusulas contractuales fijadas de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, sino igualmente en atención a las circunstancias subjetivas de las partes contratantes. En consecuencia el incumplimiento de una parte, para que sea esencial, deberá recaer sobre la propia esencia del contrato en función de las expectativas que el negocio jurídico generaba para cada uno de los contratantes, lo que implica que no todo incumplimiento es siempre motivo de resolución contractual, pues es posible, en atención al caso concreto, admitir la posibilidad de cumplimientos defectuosos o meros retrasos, que pueden generar para una de las partes contratantes un derecho a indemnización pero que no tienen la suficiente entidad como para justificar la resolución contractual pretendida. En un sentido semejante ya se pronunció esta misma sección en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2009 (rollo de apelación nº 57/2009 ) al señalar que "... En tal sentido la STS de 17 de diciembre de 2008 parte de la premisa que no todo incumplimiento conlleva la resolución del contrato, y efectúa la misma distinción a la que se ha hecho referencia, al señalar que debe examinarse en casos como el presente si "...el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada...". Continúa dicha sentencia definiendo qué supuestos deben entenderse como casos de incumplimiento esencial, partiendo de los criterios reflejados en el texto de los Principios del Derecho Europeo de Contratos, señalando que dicho incumplimiento esencial, y por ello base de la propia resolución contractual se dará en los siguientes casos: "... por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento...". Partiendo pues de este principio de conservación del negocio jurídico procede examinar el alcance e importancia del incumplimiento del plazo de entrega.

Quinto : Llegados a este punto, y apreciando las circunstancias concurrentes en el presente contrato, no cabe duda a esta Sala que estamos en presencia de un incumplimiento esencial derivado del retraso en la entrega de la vivienda que puede considerarse que ha frustrado totalmente las expectativas del comprador y justifica la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil . Como se recuerda en la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en el fundamento de derecho anterior, la esencialidad del término no se atiene exclusivamente a la existencia de un concreto fin pretendido por el comprador, sino que se extiende igualmente a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ), privando sustancialmente al comprador de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. Todo ello concurre en el presente caso en la actitud de la mercantil promotora y apelada. Es evidente que el cumplimiento es posible pues la obra está terminada físicamente desde septiembre de 2009, pero un retraso de tres años en la terminación de las obras, en relación a la primera fecha fijada en el contrato, y de cerca de un año, si tomamos en consideración la segunda de las fechas pactadas en el documento nº 15 de la demanda, sólo puede entenderse desde la perspectiva de una evidente pasividad de la vendedora y a un desprecio directo a las obligaciones contractualmente asumidas y libremente pactadas en un contrato redactado por la propia apelada, que fue quien en definitiva fijó el plazo de entrega. En el presente proceso se ha pretendido argumentar sobre los motivos del retraso, imputándolos a la dificultad de la tramitación administrativa de la licencia de obras, a la entrada en concurso de la mercantil encargada de la construcción, o a las pegas que está poniendo el Ayuntamiento de Pulpí para la aceptación de las obras de urbanización que es lo que realmente está impidiendo la obtención de la licencia de primera ocupación para el toda la promoción realizada por la apelada. No cabe duda que estos hechos señalados por la apelada pueden ser considerados como ciertos, pues se ha aportado diversa documental con la contestación a la demanda que así lo acredita. Ahora bien, ello no supone en modo alguno que no haya existido la pasividad a la que se ha hecho referencia anteriormente. El retraso en la concesión de la licencia de obras sólo puede ser imputable a la propia promotora, que es la que fija en el contrato la fecha de entrega libremente, siendo curioso que partiendo de la fecha inicial de octubre de 2006, la concesión de la licencia de obras se obtiene seis meses antes, lo que implica que ya era absolutamente imposible el cumplimiento del plazo inicial fijado en el contrato por la propia vendedora como fecha de entrega. Que la constructora entrara en concurso de acreedores puede ser cierto, pero lo que no se ha probado es que este hecho haya supuesto causa alguna en el retraso declarado. Finalmente los problemas para la obtención de la licencia de primera ocupación sólo pueden ser imputados al incumplimiento por parte de la promotora de su deber de diligencia y de cumplimiento exacto de las exigencias administrativas para su concesión, bien sobre la vivienda o bien sobre la urbanización. Se trata de causas que justifican, a juicio de la demandada y apelada, el retraso producido, pero en las mismas no ha tenido participación alguna el comprador que se limita a cumplir con sus obligaciones de pago sin que se vislumbre en el horizonte una fecha más o menos cercana y exacta para la entrega de la vivienda. Es de destacar que después de tal retraso la parte compradora haya perdido el interés en la adquisición de una vivienda de la que no se sabía cuándo se iba a entregar tras los retrasos reiterados y cada vez más prolongados en el tiempo. Esta pérdida de interés del comprador, después de una espera de cuatro años desde la firma del contrato de compraventa, está absolutamente justificada en el incumplimiento previo de la vendedora que debe ser calificado sin duda alguna como grave y contrario a las reglas de la buena fe contractual. Por ello procede estimar, con amparo en el artículo 1124 del Código Civil , la demanda interpuesta y resolver el contrato con reintegro a los actores de las cantidades entregadas, con el interés legal de las mismas, si bien éste deberá de computarse no desde el momento la entrega de tales cantidades sino desde que se resolvió el contrato por el burofax de fecha 20 de marzo de 2009, por ser este el momento en el que se pone fin al contrato y surge la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta por parte de la vendedora.

Procede igualmente, por imperativo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condena a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Sexto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano , contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier , en los autos de Juicio nº 497/09, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y por la presente acordamos que estimando la demanda interpuesta por D. Cayetano contra Peinsa 97 SL debemos:

1.- Declarar y declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado entre ambas partes con fecha 15 de septiembre de 2005 sobre la vivienda tipo dúplex, modelo Ángel de 3 dormitorios en Complejo Residencial Calas del Pinar, R 4, fase nº II, con el número 58.

2.- Condenar y condenamos a Peinsa 97 SL a que abone al actor la cantidad de treinta y nueve mil setecientos setenta y cinco euros (39.775 €) por devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, más los interese legales de dicha cantidad desde el 20 de marzo de 2009 hasta su completo pago.

3.- Condenar y condenamos a la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que es firme al no caber recurso alguno contra la misma y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.