Sentencia Civil Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 243/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 133/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 3 de mayo de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 243/2010 , derivado del procedimiento de Divorcio contencioso nº 1417/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , el demandante , D. Segundo , r epresentado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; parte apelada, la demandada , Dª Ramona , representada por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. ÁLVARO DE LA TORRE ABAURREA .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 12 de mayo de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos de Divorcio contencioso nº 1417/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Chueca en nombre y representación de Don Segundo , frente a Doña Ramona , representada en autos por el procurador Sr. Araiz debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que contrajeron en Pamplona el día uno de junio de 2002 con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes:

Se atribuye a Dña Ramona el derecho de uso de la que fue vivienda familiar sita en Zizur Menor CALLE000 NUM000 , desde el 17 de Agosto de 2010 y por un periodo de 18 meses en que será el esposo quien volverá a disfrutar del derecho de uso y así hasta la efectiva liquidación. el derecho de uso se extiende a los muebles y ajuar de la vivienda.

Se atribuye a Dña la administración del vehículo W polo matricula ....-FYR .sin que pueda hacer actos de disposición sobre el mismo

Se desestiman las demás peticiones formuladas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.

No se hace expresa imposición de costas".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Segundo .

CUARTO.- La parte apelada, la demandada, Dª Ramona , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, con condena en costas al apelante.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 243/2010 , habiéndose señalado el día 7 de enero de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia en la que, entre otros pronunciamientos que no son objeto de impugnación, se acordó atribuir a Dª Ramona el uso de la que fue vivienda familiar sita en Zizur en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, así como el uso del vehículo Volkswagen Polo matrícula ....-FYR , se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Segundo solicitando de esta Audiencia Provincial "dicte Sentencia, mediante el que se extinga el derecho de uso del vehículo a favor de Dª Ramona y el derecho de uso de la vivienda se establezca a favor de D. Segundo hasta que se dicte la Sentencia de disolución de condominio" .

La sentencia dictada en la primera instancia fundamenta la adopción de las dos medidas impugnadas en los siguientes términos:

Que la primera discrepancia se centra en a quién de los litigantes ha de corresponder el derecho de uso de la vivienda familiar. Para ello debe tenerse en cuenta, al no haber descendencia común y sin perjuicio de la posterior liquidación de la sociedad económico matrimonial, cual de los dos representa el interés más necesitado de protección, en aplicación de lo que establece el artículo 96. 3 del C civil . Para ello se debe valorar cual es la situación económica de ambos e igualmente deben tenerse en cuenta criterios de equidad.

Sobre esa base va a concederse el derecho de uso de la vivienda familiar a Dña Ramona . La prueba practicada evidencia que su situación económica es más precaria y a ello se une el que el esposo ha venido disfrutando de la que fue vivienda familiar desde la separación de hecho producida aproximadamente en Febrero del año 2009. Se argumenta por el Sr. Segundo que la esposa puede disfrutar de la vivienda de sus padres, donde de hecho vive. Sin embargo no puede reconocerse su derecho más protegible con tal argumento ya que la referida vivienda es propiedad de los padres de su esposa, no de la misma y sobre esa base se presentan también como protegible el derecho de tales ascendientes a disponer de sus bienes, e incluso a disfrutarlos. Debemos estar por tanto a la situación de los cónyuges más que a la situación de los padres respectivos.

Junto a ello debe tenerse en cuenta que el acuerdo suscrito con ocasión del cese de la convivencia era un acuerdo limitado a una situación temporal de un mes que ha transcurrido ya hace tiempo. Debe también hacerse referencia a que de acuerdo a lo manifestado por las partes en el interrogatorio de partes, se procedió al otorgamiento de unas capitulaciones matrimoniales en las que al parecer faltan de incluir bienes que componían el activo, como saldos de cuentas comunes, y en las que se procede por la esposa a una donación del exceso de adjudicación sobre lo liquidado que beneficia desde luego al esposo y que al menos en este proceso de Divorcio en el que no pueden abordarse otros extremos relativos a la liquidación, deben ser tenidos en cuenta para concluir que en este momento Dña Ramona representa el interés más necesitado de protección.

Ese derecho de uso se va a establecer en la forma que se ha solicitado ya que no puede concederse más de lo pedido. Por ello el uso de la vivienda se otorgará a la esposa el 17 de Agosto de 2010, por un periodo de 18 meses a salvo que antes se proceda a la efectiva liquidación de la vivienda. Entre tanto el esposo se mantendrá en el referido derecho de uso.

Se solicita igualmente por la esposa que se le conceda la administración del vehículo W Polo Sport ....-FYR y así procede sobre la base de que solo ella lo ha solicitado y en aplicación del acuerdo suscrito en este punto en el documento de 17 de Febrero de 2009 en el que se exponía el pacto de que en caso de separación definitiva el referido vehículo sería propiedad de la esposa sin ningún coste para ella. Por tanto y en relación a tal bien se mantenía un pacto aplicable para el caso de que la separación temporal de un mes se tornara definitiva. En todo caso esa administración se concede en tanto se proceda a la liquidación y a resultas de lo que en ella se establezca y por tanto entre tanto la esposa no podrá hacer actos de disposición del referido bien ".

SEGUNDO.- Frente a estos razonamientos jurídicos la parte apelante alega en su recurso, respecto de la atribución del uso del vehículo anteriormente mencionado, que "en el presente procedimiento, es un exceso de competencias el disponer sobre dicho vehículo.

Las razones son las siguientes:

1 - El vehículo es un procedimiento de este matrimonio que no existen menores, con lo cual todas las decisiones que se adopten son de derecho dispositivo

2 - El matrimonio se rige de separación de bienes

3 - El vehículo es titular una Sociedad Mercantil, propiedad del esposo, con lo cual entendemos que nada se tiene que disponer en el

procedimiento de divorcio, al no ser un bien que pertenece su propiedad a la sociedad conyugal.

La Sociedad Mercantil tiene personalidad jurídica independiente del matrimonio, sería una interferencia, y disposición sobre los bienes de una sociedad en un matrimonio en un procedimiento de divorcio, que consideramos que es abusivo desde todos los puntos de vista.

Cuando el matrimonio firmó unas Capitulaciones Matrimoniales, eran conscientes que firmaban separación de bienes y lógicamente los bienes que pertenecen tanto a Dª Ramona como los bienes que pertenecen a D. Segundo no tienen ninguna disposición y que no forman parte de sociedad en común y que es propiedad del titular.

El hecho de tener una Sociedad con personalidad jurídica diferente D. Segundo y que permitiera dicha Sociedad usar un vehículo, como es el caso, ello no da lugar a que una Sentencia de Divorcio pueda entrometerse en los bienes para poder llegar a disponer de los bienes de dicha Sociedad. La Sentencia ha ido más allá de lo que tiene competencia, resulta abusiva desde todos los puntos de vista y debe procederse a extinguirse luego tiene que procederse a extinguir ese derecho de uso que se acuerda de un bien, el cual no es propiedad del matrimonio y es de un tercero, aunque ese tercero sea de una sociedad propiedad del matrimonio" .

En segundo lugar, respecto de la atribución del uso de la vivienda, la parte apelante muestra asimismo su disconformidad con la sentencia de primera instancia alegando que "si bien es cierto que no hay interés necesitado de protección, al no haber menores, también es cierto que el tema de la vivienda lo tenía resuelto la esposa, desde el momento en que salió del domicilio familiar, no se ha llegado a un acuerdo en cuanto a la liquidación, no porque no lo haya intentado mi mandante.

Existe un procedimiento judicial, la disolución de condominio, y de esa disolución de condominio que los propietarios son ambos dos, una reconvención y que habrá que estarse en la cuestión económica de la vivienda en lo que se resuelva la misma.

El atribuir el uso a Dª Ramona la sentencia, consideramos que ello no facilita la posibilidad de llegar a un acuerdo.

La esposa en ningún momento ha hecho actos en los cuales deseara volver a dicha vivienda, más teniendo en cuenta cuando el tema está resuelta"; invocando el criterio mantenido en una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que ni siquiera se llega a identificar en el recurso sobre las dificultades que puede traer consigo la atribución del uso alterno de una vivienda entre los cónyuges .

TERCERO.- El recurso planteado en los términos que se acaban de reseñar debe ser íntegramente desestimado atendiendo a los propios y acertados fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia, y que, en modo alguno, cabe estimar desvirtuados por los ofrecidos por la parte apelante.

Así, comenzando por la atribución del uso de la vivienda familiar, que pertenece en proindiviso ordinario y por mitad a cada uno de los cónyuges en virtud de lo acordado en la escritura de capitulaciones matrimoniales y disolución y liquidación de la sociedad conyugal de conquistas de fecha 14 de marzo de 2008, la solución adoptada por la juzgadora a quo resulta plenamente justificada al amparo de lo previsto en el párrafo 3º del art. 96 del Código Civil , sin que pueda compartirse, por el contrario, la afirmación del recurrente de la inexistencia de una interés más necesitado de protección al no haber menores de edad; pues, precisamente, para estos supuestos en que no existen hijos comunes, tal y como de modo reiterado viene resolviendo esta Sala, el mencionado precepto legal permite su atribución al cónyuge que no resultase ser titular exclusivo de la misma, lo que, en el caso enjuiciado, debe predicarse de ambos.

La circunstancia de que la vivienda en cuestión pertenezca en condominio a dichos cónyuges no supone obstáculo alguno para poder aplicar lo dispuesto en el párrafo 3º del art. 96 del Código Civil , y menos aún cuando se dispone la alternancia en el uso de la vivienda familiar, solución admitida por este mismo Tribunal y confirmada por la Sala de lo Civil Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de 24 de febrero de 2006 .

En relación al uso del vehículo que se atribuye asimismo a la Sra. Ramona , además de lo razonado en la sentencia de primera instancia, esta Sala comparte íntegramente las alegaciones formuladas por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, pues, ciertamente, visto el acuerdo número 6 de los alcanzado entre las partes el 17 de febrero de 2009, en fecha posterior, por tanto, al otorgamiento de la mencionada escritura de capitulaciones matrimoniales, no cabe ahora alegar válidamente la imposibilidad de acordar la medida impugnada por pertenecer el referido vehículo a una sociedad mercantil que resulta ser propiedad del esposo; cuestión sobre la que no es preciso extenderse en mayores consideraciones vista la claridad del referido pacto, del siguiente tenor literal: "Dª Ramona podrá hacer uso y disfrute del coche WV POLO sport color negro y matrícula ....-FYR que en caso de separación definitiva será de su propiedad sin ningún coste para ella" .

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en aplicación de lo previsto en los arts. 398.1 y 394.1 de la LEC ., procede imponer a la parte apelante las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA , en nombre y representación de D. Segundo , contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en los autos de Divorcio nº 1417/2009 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con la expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.