Sentencia Civil Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 99/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00133/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 99/11

Asunto: ORDINARIO 9/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.133

En Pontevedra a quince de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 9/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 99/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Vicenta , D. José representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. SABELA IGLESIAS DOMINGUEZ, y como parte apelado-demandado: TOUCRUZ SL, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. JOSE DANIEL CUADRADO RAMOS, sobre resolución contra de compraventa, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño , con fecha 4 octubre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Olga Mosquera Lorenzo, en nombre y representación de Dª Vicenta y D. José, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Vicenta y D. José, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por los apelantes Dª Vicenta y D. José se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 9/10 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de O Porriño que desestimó su pretensión resolutoria de contrato de promesa de venta al considerar la existencia de un retraso en la entrega de un inmueble pero no la esencialidad del plazo.

Argumentan los apelantes a su favor que el establecimiento del plazo era esencial en el contrato y a día de hoy no se ha entregado licencia ad primera ocupación ni se les ha requerido para escriturar el piso, habiendo finalizado el plazo a 5 de septiembre de 2009, llevándose ya 15 meses de retraso. Es más sigue sin haberse obtenido la licencia de primera ocupación.

Toucruz S.L. se opone al recurso alegando que el plazo establecido en el contrato no era esencial sino aproximado, y que la licencia de primera ocupación debe entenderse concedida por silencio.

SEGUNDO.- De la Resolución del contrato.- Aducen como motivo de incumplimiento las partes apelantes el retraso en la entrega del inmueble que habían adquirido de la mercantil demandada el 13 de mayo de 2005 , en virtud del que habían firmado la compra de una vivienda sita en la planta 2ª Letra D) de una superficie aproximada de 44,05 m2 construidos con su plaza de garaje y bodega correspondiente. El precio fijado era de 94.695 euros más gatos e impuesto como el I.V.A., habiendo entrego en el momento de la firma 12.000 euros el 8 de octubre de 2007 9.000 euros más.

Con arreglo a la estipulación 8ª del contrato el plazo máximo de entrega era de 36 meses contados a partir del inicio físico y material de las obras, habiéndose concedido la licencia el 24 de abril de 2006 y notificado en junio del mismo año, de tal manera que aún contando con un plazo de 3 meses no imputables a la vendedora en la construcción la vivienda debía estar entregada en septiembre de 2009. La demanda se interpone en enero de 2010.

La cláusula Sexta del contrato que las partes configuraron como promesa de venta, indica que "Si la promesa no llegar a efectuares, el incumplimiento se regirá por las siguientes normas:

Cuando la causa del incumplimiento no sea imputable a ninguno de los contratantes, o le sea imputable a Toucruz, S.L. ambos quedarán desligados de su respectiva obligación.

En este caso Toucruz S.L. deberá devolver a D. José y Dª Vicenta las cantidades entregadas hasta el momento de dicho incumplimiento , más el interés legal.

Cuando la causa del incumplimiento sea imputable a D. José y Dª Vicenta, estos perderán las cantidades entregadas hasta la fecha de dicho incumplimiento."

La cláusula OCTAVA preveía que "Una vez iniciada la obra por parte de Toucruz S.L. o cualquier persona jurídica designada por esta, el plazo de entrega de la vivienda objeto del presente documento será de TREINTA Y SEIS MESES contados a partir del inicio físico y material de las obras."

La promotora alegó en su momento que la obra hubo de estar paralizada durante un mes con motivo de la necesidad de reforzar una medianera, y otros dos meses debido a la necesidad de realizar unos trabajos imprevistos por la aparición de una mina de agua, hallándose en tramitación de licencia de primera ocupación.

De las posiciones y respuestas que formulan ambas partes en sus correspondientes escritos de alegaciones, consideramos que dicho retraso aducido de tres meses (por la mina de agua que apareció en la construcción y la pared medianera) resulta plenamente asumido por la parte actora, de ahí que se establezca el 5 de septiembre de 2009 como fecha en la que se debía haber procedido al cumplimiento de la promesa de venta. Cuando se presenta la demanda por los actores en enero de 2010 , dicha entrega no había tenido lugar ni siquiera con los burofaxes y requerimientos previos (de octubre de 2009) para la Resolución, y la cuestión oscila alrededor de la no concesión de la licencia primera ocupación. No se trata tanto pues de determinar si hubo retraso culpable o no en la construcción, sino en el del segundo requisito jurídico cual es de la entrega de la licencia de primera ocupación , que todavía no ha tenido lugar , cuya causa es imputable a la promotora, y que ésta entiende concedida por "silencio Administrativo".

De las diligencias de prueba practicadas sobre esta última cuestión se constata que hasta el mes de marzo de 2010 no se presentó el certificado de final de obra (f. 97) y que la licencia de primera ocupación se solicitó en octubre de 2009, requiriéndoseles desde el Concello de O Porriño en diciembre siguiente de diversa documentación el 14 de diciembre siguiente, entre ellos el certificado final de obra que realmente no se podía entregar porque no se había expedido por entonces, entre otros muchos documentos. No existe constancia en autos del otorgamiento de dicha licencia.

La jurisprudencia que interpreta el art. 217 de la L.E.C. exige que el incumplimiento que permite la Resolución de la obligación a instancia de la parte que cumplió ha de ser esencial y revestir cierta gravedad e importancia y que la gravedad del incumplimiento ha de valorarse de un modo objetivo, atendiendo al resultado del incumplimiento en la relación contractual objetivamente considerada y a la objetiva importancia del incumplimiento. Pues bien resulta que en nuestro caso, el precontrato suscrito por los litigantes se define en la S.T.S. de 28 de noviembre del año 2005, al indicar que "Como ya señaló la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 1998 "la esencia del llamado precontrato , contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento , no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un "quedar obligado a obligarse".

Por otra parte, la promesa bilateral de compraventa debe distinguirse de la compraventa porque como señala la S T.S. de 23.3.95 , "la jurisprudencia ha distinguido siempre entre la promesa bilateral de vender y comprar y el contrato de compraventa; (...), según tiene proclamado esta Sala en 7 de febrero de 1966, no sigue el principio de equivalencia a la compraventa acogido en el CC. francés, según viene rechazado en SS. como las de 11 de noviembre de 1943, 28 de marzo de 1945, 26 de octubre de 1946, 1 de julio de 1950, 5 de octubre de 1961 y 26 marzo de 1965, pues el proyecto de CC. de 1951 ya se cuidó de resaltar diferencias entre la promesa de vender y la venta misma , exigiendo la lógica que la voluntad de los contratantes sea respetada, distinguiendo el contrato definitivo de compraventa de la mera promesa de compraventa, aplicando al primero las reglas de este específico contrato y a la segunda simplemente las normas generales relativas a las obligaciones y contratos, descartando, en consecuencia, el criterio de equiparación e identidad entre ambas figuras jurídicas".

Será al hilo de estas consideraciones como analizaremos la cuestión que se somete a nuestra consideración.

TERCERO.- Por tanto, la doctrina sobre Resolución del contrato de compraventa no puede ser aplicada al caso presente sino la que resulta del art. 1124 del Código Civil y tomando ello en consideración, frente al principio de conservación del contrato , la Resolución del vínculo contractual exige, para su estimación, los siguientes requisitos: a) que se trate de obligaciones recíprocas, no unilaterales, sino bilaterales o sinalagmáticas, esto es, que existan deberes de prestación para ambas partes contratantes; b) que dichas obligaciones sean exigibles; c) que por quien se solicita la resolución se haya cumplido lo que a él incumbía, o su incumplimiento derive del incumplimiento del otro; y d) que se evidencie una manifiesta voluntad incumplidora por la otra parte , esto es, un propio y verdadero incumplimiento referente a la esencia de lo pactado, frustrándose, en definitiva, el fin perseguido por las partes al contratar, las legítimas expectativas de la parte perjudicada , no bastando, sin embargo, el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias.

Procede, por tanto , hemos analizar el precontrato y determinar su contenido obligacional a fin de determinar si el incumplimiento puede calificarse de esencial. En dicho contrato las partes se obligan, fundamentalmente, a otorgar el contrato de compraventa en un plazo que , como máximo, se extiende hasta el día 5 de septiembre de 2009. La obligación principal y prácticamente única que las partes asumen es, precisamente, el otorgar el contrato de compraventa en la fecha indicada, en virtud de lo previsto en la cláusula octava, previendo en la Sexta los efectos del incumplimiento. La obligación de otorgar la escritura de compraventa lleva consigo o implica otras para la futura vendedora como que la vivienda estuviere terminada en la citada fecha, con las licencias administrativas correspondientes. La parte recurrida alega que solo existió un mero retraso de la vendedora en la puesta a disposición y entrega de la vivienda y las exigencias jurisprudenciales para que se considere el retardo como esencial, concreta que no puede tomarse en consideración , a los efectos de la pretensión planteada en este procedimiento, la posibilidad del cumplimiento tardío de obligaciones por casusas que no le fueran imputables , debiendo considerarse por el contrario que, si por causa imputable a la parte demandada, no pudo otorgarse el contrato de compraventa en la fecha indicada, el precontrato fue incumplido de un modo esencial, pues el incumplimiento afectó a la principal obligación que derivaba del mismo por causa imputable a la parte demandada, concurriendo un propio y verdadero incumplimiento referente a la esencia de lo pactado , frustrándose las legítimas expectativas de la parte perjudicada, en la terminología indicada.

En consonancia con lo dicho, en la S TS de 23.3.95, con referencia a una promesa bilateral de compraventa, en que una de las partes incumplió la obligación de formalizar la escritura pública de compraventa, se considera que tal incumplimiento tiene suficiente importancia para que la otra parte ejercite la facultad de resolver que le otorga el art. 1124 del Código Civil , indicando, con cita de la Sentencia de 26 de mayo de 1991, dictada en caso similar , que "tratándose de un contrato preparatorio de otro principal, naturalmente las partes habrán de ceñirse a la observancia del "pacta sunt servanda", por lo que, acreditado el incumplimiento por la hoy recurrente en lo relativo a manifestar su intención de formalizar la correspondiente escritura de compraventa, ello comporta la liberación de su vínculo contractual de la contraparte, haciendo uso implícito de la facultad resolutoria del art. 1124 del CC aplicable también a este contrato inicial o preparatorio".

En el caso que nos ocupa se ha constatado que cuando se solicita la licencia de primera ocupación en octubre de 2009, todavía no se ha había otorgado el final de obra, luego dicho pedimento es meramente retórico, tan es así que el Concello en diciembre siguiente pide toda la documentación precisa al efecto. No consta , sin embargo, que se haya entregado ni que pueda como, permítasenos la expresión, alegremente se afirma , tener por concedida la misma en virtud de silencio si es que por su parte no se ha probado el cumplimiento de tales requisitos Administrativos, ni en su caso le certificación de acto presunto para que pueda considerarse a contar el transcurso del plazo. La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quien asumió el compromiso con la administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada , con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como constructora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa-.

Es así pues que habiéndose acreditado que ni siquiera a día de hoy se ha probado que dentro de un plazo razonable la entidad vendedora dio cumplimiento a la entrega de aquello a lo que se había obligado en virtud de la promesa de venta, estimamos incumplido el contrato y que ha lugar a la Resolución instada según lo pactado.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación , se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso apelación formulado por Dª Vicenta y D. José representados por la Procuradora Dª Olga Mosquera Lorenzo contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 9/10 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de O Porriño la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda por ellos formulada contra Toucruz, S.L. representada por la Procuradora Dª María Teresa Muiños Torrado declarando tener por resuelto el contrato de 13 de mayo de 2005 que vinculaba a las partes y condenándola a devolver a los actores 21.000? mas 3.584,33 en concepto de intereses legales y al pago de las costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.