Sentencia Civil Nº 133/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 395/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.05.2-09/000744

Sep.sin acuer.L2 395/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº2 (Balmaseda)

Autos de Sep.contencio.L2 293/09

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Recurrente: Erica

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON

Recurrido:

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 133/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a uno de marzo de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento SEP.CONTENCIO.L2 293/09 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BALMASEDA y seguido entre partes: Como apelante Erica representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por la Letrado Sra. Ripa Gandariasbeitia. Como apelada declarada en primera instancia en situación procesal de rebeldía Sixto . Con la intervención del Ministerio Fiscal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 8 de febrero de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por DÑA. Erica , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Larrea Esnal; frente a D. Sixto , en rebeldía; y siendo parte también la FISCALÍA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO; debo declarar y declaro que los anteriores cónyuges quedan LEGALMENTE SEPARADOS CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES; acordándose las siguientes medidas:

1.- Que la guarda y custodia de las hijas menores de edad sea atribuida a la madre.

2.- El padre tendrá derecho a visitar a las hijas menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.

Asimismo, podrá tener a las menores un mes durante las vacaciones escolares de verano y una semana durante las vacaciones escolares de Navidad y otra semana durante las vacaciones de Semana Santa. La elección de dicho periodo vacacional corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

Las entregas y recogidas de las menores se harán en el domicilio de éstas.

Este régimen de visitas comenzará a regir el fin de semana siguiente a la notificación de la presente resolución.

3- El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas menores la cantidad de 500 euros mensuales, a contar desde el 1 de marzo de 2010. Dichas cantidades deberá ingresarlas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre señale, y serán actualizables a partir del 1 de enero de 2011 conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

4.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria alguna a favor de la demandante.

5.- No ha lugar al establecimiento de pensión de alimentos alguna a favor de la hija mayor de edad.

6.- Se concede a la demandante el derecho a las litis expensas, en relación con los gastos necesarios que resulten acreditados, y con cargo a los bienes comunes y, subsidiariamente, con cargo al demandado.

7.- Se adoptan las siguientes medidas de protección de las menores en tanto tales:

a.- Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b.- Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO .- El Auto de instancia de fecha 16 de febrero de 2010 es de tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: Se rectifica el error padecido en la redacción de Ûla Sentencia Nº 15/10, de fecha 8 de febrero de 2010 en el sentido de que en Ãel Fundamento jurídico tercero donde dice "ÊNo obstante no se hace pronunciamiento alguno respecto de la atribución del domicilio conyugal, al no haberlo solicitado la demandante", debe decir "ÎSe ha solicitado asimismo la por la demandante la atribución del domicilio familiar y del ajuar, por lo que de acuerdo con el art. 96 del Código Civil se atribuye a la madre, quien residirá con sus hijas".

Asimismo en el Fallo donde dice "1.- Que la guarda y custodia de las hijas menores de edad sea atribuida a la madre." debe decir "1.- Que la guarda y custodia de las hijas menores de edad sea atribuida a la madre, así como el domicilio conyugal y el ajuar por ser la persona que residirá con las hijas."

TERCERO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Erica se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 395/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado 25 de enero de 2011. Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita en primer lugar la recurrente, que se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, por cuanto que el padre al parecer habría abandonado el país, habiendo demostrado un nulo interés por sus hijas.

Tal pretensión es planteada ex novo en esta alzada, lo cual al tratarse de una cuestión de orden público, por afectar a los intereses de menores, no impediría un pronunciamiento al respecto, pero sin embargo estimamos que no puede adoptarse tal pronunciamiento, pues no podemos privar al padre del derecho a ejercer la patria potestad sobre sus hijos, sin que exista un motivo fundado para ello, lo que aquí no sucede al desconocerse sus actuales circunstancias, pues de hecho ni siquiera se sabe si ha abandonado o no el país.

SEGUNDO.- Se solicita seguidamente, la revocación del pronunciamiento que ha establecido una pensión de alimentos a favor de las hijas menores en un importe mensual de 500euros, al ser dicho importe contradictorio con los propios razonamientos de la sentencia, insuficiente para las necesidades de las hijas, y no acorde con las posibilidades del progenitor, que ha dispuesto en beneficio propio del patrimonio familiar, solicitando se establezca un importe de 850 euros para cada una de las hijas.

El recurso debe ser parcialmente acogido en este punto, porque lo cierto es que habiéndose fijado en las medidas previas un importe mensual de 750 euros, y razonándose en la sentencia que era procedente ratificar dicho importe, lo cierto es que sin razonamiento alguno posterior, se reduce dicho importe, sin que se hayan apreciado circunstancias distintas a las tenidas en consideración en el momento del dictado de las medidas, entendiendo por ello que debe mantenerse el importe de 750 euros, importe que es suficiente para cubrir holgadamente las necesidades de las hijas, que no tiene ningún gasto especial, y tienen atribuido el uso del domicilio conyugal, y también es acorde a la disponibilidad del padre obligado al pago, pues si bien antes percibía cuantiosos ingresos, en la actualidad no trabaja, desconociéndose si tiene otros recursos.

Finalmente en este punto solo reseñar, que las pensiones alimenticias a favor de los hijos se den fijar teniendo en cuenta únicamente las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, por lo que ninguna quiebra del principio de igualdad se produce, si en atención a circunstancias concurrentes distintas, se fijan importe distintos, sin que ello suponga ningún discriminación, en perjuicio del hijo que resulte menos favorecido.

TERCERO.- Se recurre también el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que ha denegado el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad, olvidándose que en las medidas previas sí se estableció una pensión a su favor.

Tal alegación no se ajusta al contenido del auto, pues únicamente se establece pensión alimenticia a favor de las hijas menores de edad, desconociéndose todo lo relativo a las circunstancias de la hija mayor, y por tanto si su situación se ajusta a los requisitos que establece el art.93.2 del C.c .

CUARTO.- Es también objeto de recurso el pronunciamiento que ha denegado el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa, razonándose que no se había acreditado un desequilibrio, cuando lo cierto es que en el auto de medidas se fijó una cantidad en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, concepto que al igual que la pensión compensatoria, va dirigido a asegurar que el cónyuge que carece de ingresos, pueda tener los medios necesarios para satisfacer sus propias necesidades.

En este punto, hemos de recordar que la pretensión de concesión de una pensión compensatoria se rige por el principio dispositivo, y por tanto ex art. 217 de la LEC , la parte solicitante es la que deberá acreditar la existencia de un desequilibrio que se haga evidente, tras valorar la situación de la esposa, en relación con las circunstancias que se recogen en el art. 97 del C.c .

Pues bien, no se ha realizado actividad probatoria alguna tendente a acreditar cual es la situación actual de la eposa, desconociendose todo lo relativo a su estado de salud, formación, posibilidades de acceso a un empleo, su dedicación pasada y futura a la familia, sus medios económicos...., pues ni la documental incorporada a los autos, ni la propia declaración de la recurrente, han acreditado extremo alguno del que pudiera desprenderse la existencia de un desequilibrio, y en su caso de su alcance, lo que impide que este Tribunal pueda establecer una pensión compensatoria, y por ello el pronunciamiento denegatorio de la instancia debe ser confirmado.

Añadir, que las cuestiones relativas a las disposiciones que el esposo haya podido hacer del patrimonio conyugal, no justifican el establecimiento de una pensión compensatoria, si se carece de los datos suficientes para estimar la concurrencia de un desequilibrio, y ello si perjuicio de que tales disposiciones, pudieran en su caso ser tenidas en consideración, cuando se proceda al inventario y liquidación del régimen económico matrimonial.

QUINTO.- Finalmente se recurre también el pronunciamiento que ha establecido el derecho de la recurrente a percibir litis expensas, en el importe que resulte acreditado, con cargo a los bienes comunes y subsidiariamente con cargo al demandado, alegando que si no se fija una cantidad concreta con cargo al esposo, tal pronunciamiento carece de contenido y virtualidad.

Entendemos por contra, que el hecho de que no se haya fijado una cantidad concreta, no obsta a que la obligación de pago pueda ser exigida y ejecutada una vez se acredite el importe adeudado, ejecución de la que responderán los bienes comunes que existan en su momento, o ante la ausencia de ellos el patrimonio personal del deudor.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erica contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2010 , aclarado por Auto de fecha 16 de febrero de 2010, dictadas ambas resoluciones por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda , en el procedimiento SEP.CONTENCIO.L2 293/09 , de que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en su pronunciamiento tercero, estableciendo que el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de las hjas menores la cantida de 750 euros mensuales, en los términos establecidos en la sentencia de instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0395 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.