Sentencia Civil Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 468/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00133/2012

S E N T E N C I A Nº 133

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO - MODIFICACIÓN MEDIDAS DE SEPARACIÓN

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 468 de 2011, dimanante de Juicio de Divorcio nº 1436/2010 (Acumulado el 1489/2010) del Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2011 y Auto Aclaratorio de 28 de Julio de 2011 , siendo parte, como apelante DOÑA María Luisa , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por la Letrada Doña Carmen Santos de Quevedo; y de otra, como apelado-impugnante D. Erasmo , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Mercedes Manero Barriuso y defendido por el Letrado D. José Orejudo Agudiez; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón en nombre y representación de Doña María Luisa y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Manero Barriuso en nombre y representación de D. Erasmo , debo acordar y acuerdo, la disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo, así como establecer las siguientes medidas: El régimen de visitas de los menores correspondientes a fines de semana alternos comenzará teniéndolos el padre en su compañía desde el sábado a las 11.00 horas hasta el domingo a las 20.30 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de verano. Navidad y Semana Santa eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, debiendo permitir ambos progenitores la comunicación de los menores con el otro respectiva y recíprocamente días alternos, en horario de 20.00 a 20.30 horas, todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales:- Le sigue Auto Aclaratorio de fecha 28 de Julio de 2.001, cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: "Acuerdo aclarar la Sentencia de fecha 1 de julio de 2011 en su Fallo en el sentido de señalar que el padre abonará en concepto de pensión de alimentos la suma de 120 euros por cada hijo, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que al efecto determine la madre y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50 % de los gastos extraordinarios de los hijos".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña María Luisa y D. Erasmo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 6 de Marzo de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia acuerda la disolución del matrimonio contraído por Doña María Luisa y D. Erasmo , separados por Sentencia de fecha 16 de Junio de 2003 , y que fija un régimen de visitas para el progenitor no custodio D. Erasmo , y eleva la cuantía de la pensión de alimentos fijada a su cargo a favor de los hijos menores de edad en la previa Sentencia de separación matrimonial a 120 €/mensuales por hijo, formulan recurso de apelación las dos partes litigantes, D. Erasmo vía impugnación de la Sentencia.

Doña María Luisa pretende que se acuerde que el padre debe abonar la pensión alimenticia hasta que los hijos adquieran independencia económica.

D. Erasmo pretende que se deje sin efecto el incremento de la pensión acordado por la Sentencia recurrida, manteniéndose la vigencia de lo acordado en el Convenio aprobado en la Sentencia de Separación.

SEGUNDO.- En el Convenio, aprobado por la Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 16 de Junio de 2003 , se acordó: "El padre se compromete a abonar en concepto de alimentos para sus hijos, hasta que los mismos lleguen a la mayoría de edad. La anterior cantidad será revisable anualmente de conformidad con las modificaciones que sufran los índices que sobre los Precios al Consumo dicte el Instituto Nacional de Estadística, o cualquier otro organismo oficial que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios no recogidos expresamente en este Convenio serán soportados por mitad, previo acuerdo de ambas partes".

La recurrente Doña María Luisa en su demanda de Divorcio, solicitó la modificación de la pensión alimenticia acordada en el Convenio, y que en su lugar: "Se establezca una pensión alimenticia a favor de cada hijo, de 200 € mensuales por hijo, o 400 € mensuales por los dos hijos, hasta que los hijos tengan independencia económica, que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días en la cuenta corriente de la madre, cantidad que se incrementará anualmente de acuerdo con el IPC".

La recurrente dice que solicitaba en su demanda que "la pensión de los hijos a cargo del padre fuera hasta que estos alcanzaran independencia económica, partiendo de que las medidas del Convenio de Separación no tienen carácter vinculante en el procedimiento de Divorcio".

Las medidas definitivas acordadas en una Sentencia de Separación, sólo pueden ser modificadas posteriormente, ya sea en un posterior procedimiento de divorcio o en un posterior procedimiento de modificación de medidas definitivas, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil .

Acordado por los cónyuges, en el Convenio de la Separación, luego aprobado por la Sentencia de Separación Matrimonial dictada en el año 2003, que el padre abonaría una pensión de alimentos para los hijos, "hasta que los mismos llegasen a la mayoría de edad", la única circunstancia que ha variado desde esa fecha es que en el año 2003 faltaban 12 y 15 años para que los hijos alcanzaran la mayoría de edad, y en la fecha de la presentación de la demanda Noviembre de 2010 siete años menos, esto es, la única alteración producida ha sido el paso del tiempo.

Dado que en el momento en que los cónyuges suscribieron el Acuerdo en los términos aportados judicialmente era perfectamente conocido la fecha en que los menores alcanzarían la mayoría de edad, es claro no se ha producido circunstancia alguna que pueda justificar modificar lo acordado por ellos y aprobado por la Sentencia Judicial; por lo que, no puede procederse a la modificación de lo acordado en el Convenio regulador de la Separación. Todo ello, sin olvidar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 142 y 143 del Código Civil la obligación de los progenitores de dar alimentos a sus hijos no se extinguen por el sólo hecho de llegar éstos a la mayoría de edad, por lo que alcanzada la mayoría de edad los menores podrán reclamar alimentos a sus padres, si estos, voluntariamente, no cumplen con las obligaciones alimenticias que les corresponden.

TERCERO.- D. Erasmo , pretende se deje sin efecto el incremento de la pensión de alimentos fijado por la Sentencia recurrida, a 120 €/mensuales por hijo, por considerar que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se dictó en la Sentencia de Separación Matrimonial, y que, en todo caso, el incremento de 100 €/mensuales en el salario del padre no puede justificar un incremento en más de 60 €/ la mensualidad alimenticia de los hijos, por entender que el incremento de la pensión de alimentos debe ser proporcional al incremento salarial del progenitor.

La posibilidad de modificación de las medidas definitivas que expresamente prevee la legislación vigente, sustantiva ( art. 90 y 91 del Código Civil ) y la procesal art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , responde a la necesidad de que las medidas reguladoras de los efectos de la Separación o del Divorcio sean las adecuadas a la real situación existente y como esta puede cambiar también han de poder hacerlo las medidas destinadas a regular esa situación.

En el caso de autos, pretendiéndose un incremento de la cuantía de la pensión de alimentos que debe de abonar el progenitor no custodio, se ha de valorar si se ha producido variación de la capacidad económica de los obligados a prestar alimentos y /o de las necesidades de los alimentistas que pueda determinar como inadecuada la cuantía de la pensión de alimentos fijada para atender la nueva situación; partiendo, a tenor de lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quién los recibe (no, como alega, el recurrente que el incremento de la pensión de alimentos debe ser proporcional al incremento salarial del Sr. Erasmo ), y que conforme dice el art. 145 del Código Civil procede repartir entre los obligados al pago en proporción a su caudal respectivo.

En la fecha del Convenio los niños tenían respectivamente 4 y 1 año; en la fecha de presentación de la demanda de Divorcio, 11 y 8 años, actualmente 13 y 10 años.

Es notorio que los gastos de un bebe de 1 año y un niño de infantil son bastantes menores que los de un niño adolescente y una niña próximo a serlo; que difícilmente se cubren con el doble de la mísera cantidad fijada a cargo del padre en el Convenio de Regulación de 75 € para los dos hijos, con la actualización 90 €.

Basta para ello señalar que los gastos de comedor, de lunes a viernes de la niña Alicia, ascienden a 84 €/mensuales.

Son gastos, inexistentes en la fecha de la Separación, los libros escolares de los menores (los libros de Infantil son prácticamente la mitad que los libros de ESO, ninguno tenía Alicia), y muy superiores los gastos en alimentación, vestido y ocio. Además los menores realizan actualmente actividades extraescolares de natación, con un coste anual de 96 € Alicia, 56 € Marcos.

Doña María Luisa sigue trabajando en la Junta de Castilla y León como Auxiliar, igual que lo hacía en la fecha de la Separación, teniendo en el año 2009 unos ingresos íntegros anuales de 17.681 €; en el año 2011 de Enero a Mayo ha tenido unos ingresos medios mensuales de 1.136 €.

D. Erasmo sigue trabajando para la Universidad de Burgos como lo hacía en la fecha de la Separación, si bien entonces tenía la categoría de Auxiliar, y actualmente de Administrativo, con unos ingresos íntegros anuales durante el año 2009 de 25.403 €, y en el año 2011 de Enero a Mayo, unos ingresos medios mensuales de 1.365 €. Reconoce el Sr. Erasmo que como consecuencia de su promoción profesional de la categoría de Auxiliar a Administrativo, vio incrementado sus ingresos, según manifiesta pasó de un sueldo base de 599,25 € a 720,02 € como Administrativo.

Teniendo en cuenta la cuantía de la pensión de alimentos previsto en el Convenio regulador a cargo del padre, el incremento de los gastos de los menores unido al incremento de los ingresos del padre; que actualmente en cómputo anual tiene 7.700 € más que la madre, cuyos ingresos corresponden al 70% de los ingresos del padre, resulta más que justificado el incremento de la pensión de alimentos fijado en la Sentencia recurrida, para regular la nueva situación concurrente.

CUARTO.- La desestimación de los dos recurso de apelación, el del actor interpuesto vía impugnación de la Sentencia, justifica no hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestiman los recursos de apelación formulados por DOÑA María Luisa y por DON Erasmo , (este vía impugnación de la Sentencia) contra la Sentencia de fecha 1 de Julio de 2011 y Auto Aclaratorio de fecha 28 de Julio de 2011 dictados por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº Siete de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se declara perdido el Depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.