Sentencia Civil Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 162/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00133/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 162 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a dos de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1610/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 162/2011, en los que aparece como parte apelante MOTOROLA ESPAÑA S.A., representado por el procurador D. GUSTAVO GOMEZ MOLERO, y como apelado POSTVENTA DIGITAL SERVICIO 10, S.L., representado por el procurador D. FERNANDO ANAYA GARCIA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Posventa Digital Servicio 10 S.L. frente a Motorola España S.A. en su mérito condeno a esta a pagar a la actora la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS ONCE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (433.511,84 EUROS) más los intereses devengados desde la reclamación judicial y costas procesales.". Con fecha 5 de enero de 2.011 se dictó auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se acuerda subsanar el error material de la sentencia, en cuanto al cómputo de los intereses devengados de la cantidad estimada, por lo que el fallo de la sentencia deberá constar de la siguiente manera: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Posventa Digital Servicio 10 S.L. frente a Motorola España S.A. en su mérito condeno a esta a pagar a la actora la cantidad de cuatrocientos sesenta y siete mil seiscientos sesenta y cinco euros con cinco céntimos de euro (467.665,05 euros) más los intereses devengados desde la reclamación extrajudicial y costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.610/08, por la que se condenó a Motorola España, S.A., a satisfacer a Posventa Digital Servicio 10, S.L. la cantidad de 433.511,84 €, más los intereses devengados desde la reclamación judicial, que correspondía al importe de las facturas impagadas y giradas en virtud del contrato de arrendamiento de servicios que vinculaba a las partes, más la indemnización que le correspondía como consecuencia de la resolución del mismo, se formula recurso de apelación por la demandada alegando error básicamente en la valoración de la prueba.

Adujo los siguientes motivos de impugnación:

1º) Error de Derecho con infracción de las normas reguladoras de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual; que la Juzgadora estimó que no podía tener acogida la alegación de que no podía surgir el derecho a la indemnización al haber finalizado el contrato, dada la imposibilidad de continuar la actora ante el sistema penalizable aplicado y por no poder ser amortizada la inversión realizada ni existir recompra de dicho material, pero no lo fundamentó en Derecho; no cita la norma o doctrina jurisprudencial para explicar que existe ese derecho a la indemnización, lo que le ha causado indefensión; que se infringen los artículos 1.101 y ss. del CC , ya que según los mismos y la jurisprudencia que los interpreta, la indemnización de daños y perjuicios requiere la prueba de un incumplimiento contractual definitivo, y en este caso no hay ningún incumplimiento contractual imputable a la demandada; que la actora no ha alegado incumplimiento contractual o resolución abusiva del contrato por parte de Motorola, porque sencillamente el contrato no fue resuelto, sino que finalizó por el transcurso del plazo establecido; que tampoco sería posible aplicar de manera analógica las normas imperativas relativas al contrato de agencia, pues ni el contrato es de duración indefinida, ni hubo denuncia unilateral, ni extinción anticipada; que no ha sido objeto de debate el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Motorola; y que aunque existiese el derecho a la indemnización, tampoco sería correcta la conferida en base a lo establecido en el contrato por lo que respecta a los repuestos, produciéndose además un enriquecimiento sin causa puesto que no al no apreciar que tenga que devolverlos, además de quedarse con ellos, se le pagan; y en cuanto las amortizaciones, que no se ha acreditado la cuantía de los elementos del activo no amortizados contablemente, puesto que la pericia aportada no es un estudio en el que se tome en consideración los años de prestación de servicios, las cantidades percibidas y las adquisiciones realmente adscritas al servicio.

2º) Error de Derecho respecto a los intereses de demora en una indemnización de daños y perjuicios, al establecer la sentencia de instancia de las cantidades reclamadas producen interés desde la fecha de la reclamación extrajudicial; que no toma en consideración que parte de la cantidad a cuyo pago se ha condenado - 202.090,60 €, - consiste en una indemnización por daños y perjuicios que no fue reclamada extrajudicialmente, como se evidencia con el informe pericial que la fija, que es de unos días antes ser presentada la demanda; que además hubo una tremenda dilación en la resolución del procedimiento, que nunca puede serle imputada, que de confirmarse la procedencia de la indemnización, el devengo de intereses habrá de ser desde la fecha de la sentencia.

3º) Errores de Derecho con infracción del art. 217 de la LEC y errores de hecho en la apreciación de la prueba respecto a la aplicación del sistema de bonus en la liquidación de la cuenta corriente mercantil; que no es correcto afirmar que a la demandada le correspondía la carga de probar la inexactitud de las facturas emitidas por la actora y la no aplicación por ésta de las penalizaciones que estima que correspondieran; que es la actora la que tiene que probar que las facturas giradas son correctas; que por tanto no es la demandada la que haya de probar la improcedencia del bonus; que la actora no ha presentado más prueba documental que sus propias facturas; que partiendo de los hechos declarados probados en sentencia, no queda acreditada la exactitud de las facturas, es decir, el derecho a percibir el bonus, cuya carga corresponde a la actora, que ha de soportar los efectos negativos de ello; que ha quedado acreditado que cada mes la actora giraba su factura siempre con el máximo bonus (el 105%); que un mes después el departamento de postventa de Motorola le remitía un correo electrónico interesando la rectificación de la factura por excesiva, de conformidad con los datos relativos al tiempo de reparación de cada teléfono móvil que le facilitaba Telefónica y según lo estipulado en el contrato (doc nº 5 a 13, 16, 18, 20 a 28) y que fue expresamente reconocido de adverso; que la actora emitió las notas de abono por lo facturado en exceso en los meses de mayo, junio y julio de 2007, como se desprende de los documentos nº 14, 17 y 19 y que fueron reconocidos de contrario; que el director general de la actora reconoció que Telefónica se quejaba por los retrasos, lo que evidenciaba la inaplicabilidad del bonus máximo, y que estaban trabajando para solucionar el problema, como se desprende del documento número 15 de la contestación a la demanda, expresamente reconocido por los testigos de la actora; que a partir de agosto de 2007, la situación empeora y el bonus que le corresponde a la actora cada vez es menor y por tanto la cantidad de volver cada vez mayor; que la actora pretende unilateralmente que no se le aplique el sistema de facturación establecido en el contrato y que siempre se le pague un bonus del 100% (documentos nº 22 y 24 de la contestación a la demanda reconocidos de contrario), pero que esa propuesta de novación no fue aceptada por Motorola (doc. nº 25); que a pesar de ello, a partir de ese momento dejó unilateralmente de girar las facturas de abono; que aunque no tenía como parte demandada la carga de la prueba, ha suministrado prueba documental que acredita la inexactitud de la pretensión de la actora; que es erróneo afirmar, como se hace en la Sentencia de instancia, que la entidad demandada impugnó los documentos nº 8 y 22 aportados con la demanda, pero que en cambio al folio 25 de su escrito de contestación si reconoció, al efectuar la liquidación de la cuenta corriente mercantil, las facturas que emite la entidad actora, lo que conllevaría a la estimación de las facturas reclamadas correspondientes a los trabajos realizados; que la demandada reconoce la cuenta corriente mercantil completa, con todos sus asientos, es decir las facturas erróneas y su minoración mediante los abonos por lo facturado en exceso, tras la revisión de los datos relativos al tiempo de reparación empleado en cada teléfono móvil facilitados por Telefónica, y que por ello en la página 30 de la contestación a la demanda se manifestaba que la imputación de pagos realizada por la actora era completamente errónea al no aplicar las penalizaciones pactadas en el contrato, por incluir cantidades indebidas, omitir abonos y no tomar en consideración la cuenta corriente mercantil; que tratándose de una cuenta mercantil, antes que reclamar su saldo, debe procederse a liquidarla; que en la audiencia previa se impugnó expresamente el valor probatorio de las facturas reclamadas, y a pesar de ello no se complementaron con otros elementos de prueba; que la actora no ha acreditado que cumpliese los requisitos de plazo invertido en las reparaciones para tener derecho al máximo del bonus; que ha quedado acreditado que aún no pudiendo cumplir estos requisitos del bonus máximo, pretende que se le apliquen, contraviéndose flagrantemente lo establecido en el contrato; que precisamente por esa incapacidad de alcanzar el bonus máximo, es por lo que decide no seguir siendo SAT; que lo mismo cabe predicar respecto al abono de las placas, ya que la actora no ha acreditado cumplir los requisitos establecidos para su pago, pues se impugnaron las facturas presentadas y además se acreditó mediante los correos electrónicos, reconocidos de contrario, qué placas le correspondía cobrar; y en definitiva, que es la actora quien tiene la carga de la prueba de haber realizado las reparaciones en el plazo establecido para percibir el bonus máximo y los requisitos del abono de las placas, y lo que no ha logrado, siendo la demandada la que ha probado mediante los correos electrónicos reconocidos, que no le correspondía percibir el bonus facturado ni el abono de determinadas placas.

4º) Error aritmético y en la apreciación de la prueba respecto liquidación de la cuenta corriente mercantil, puesto que la juzgadora no toma en consideración y omite todo pronunciamiento sobre el que la actora no incluya en su liquidación su propia factura de abono por importe negativo de 1.852,52 € (doc 41 de la contestación), no impugnado de adverso.

5º) Incongruencia omisiva y error de hecho en la apreciación de la prueba en cuanto a la liquidación de la cuenta corriente mercantil y respecto de la deuda pendiente tras el plan de calidad, ya que se ha probado mediante el documento nº 8 reconocido de adverso, que tras el periodo transitorio de paso de servicio de nivel 2 a nivel 3, la actora tenía que devolver 36.608,02 € a Motorola cobrados en exceso; que fue reconocido por el director general Sr. Pedro Jesús , y aunque alegó que se le condonaron 2/3, nada de eso se ha acreditado; y que lo mismo se desprende del documento nº 9 de la contestación, expresamente reconocido por el director financiero de la actora.

SEGUNDO: El primer motivo de impugnación alegado debe ser estimado.

Si se examina la demanda, la indemnización de daños y perjuicios que se reclama por la actora se basa en el simple hecho de haberse "resuelto" el contrato. Exige que se le devuelva el importe del stock de repuestos, placas, transceptores, componentes y accesorios que tuvo que adquirir para cubrir las reparaciones a que las venía obligada a realizar, durante un periodo mínimo de cuatro semanas, en virtud del contrato que le vinculaba a la demandada, porque ya no puede utilizarlos. Por otro lado, solicita el valor pendiente de amortización de la maquinaria e instrumental que tuvo que adquirir para poder llevar a cabo dichas reparaciones y que no pudo rentabilizar ante la decisión unilateral e imprevista de la demandada.

A tales afirmaciones han de hacerse las siguientes puntualizaciones:

1º) Que no se ha resuelto el contrato como se aduce, sino que el mismo concluyó por el mero transcurso del tiempo de vigencia estipulado por las partes, lo que es esencialmente diferente. No se niega que las relaciones comerciales y jurídicas existentes entre las partes se iniciaran el 1 de mayo de 1.999, pero lo cierto que actualmente venían rigiéndose por el último contrato de arrendamientos de servicios suscrito y que era de fecha 1 de enero de 2.007 (doc. nº 6 de la demanda). Según se desprende del mismo, la demandada reconoció a la actora como servicio técnico oficial de Motorola España, S.A.-División de PCS, y para los productos descritos y que le serían entregados por terceras personas o por Motorola, comprometiéndose a la prestación de determinados servicios, entre los que se encontraba su reparación y otros catalogados y correspondientes al que denominaban nivel 3. Se hizo constar que el nombramiento estaría vigente durante un año, es decir, que el contrato tendría una vigencia inicial de ese tiempo y hasta el 31 de diciembre de 2.007, aunque con posibilidad de sucesivas prórrogas en cuanto que se estipuló que cualquiera de las partes podrían dar por finalizado el contrato de manera anticipada mediante preaviso, y con un mínimo de 90 días de antelación, sin alegar causa alguna y de acuerdo con lo establecido en el anexo 1 (folio 139). En dicho anexo se recogen diferentes causas por las que las partes podrían dar también por finalizado anticipadamente el contrato (folios 147 y 148), aunque en estos casos se entiende que en pleno tiempo de vigencia del contrato o de sus prórrogas.

2º) Que la decisión de la demandada de no renovar el contrato no fue imprevista, ya que lo preavisó con más de 90 días de antelación, tal y como se estipuló en el contrato y mediante burofax de 27 de septiembre de 2.007 (folios 171 y 172).

Pues bien, en el presente supuesto en ningún momento se hizo aplicación por parte de la demandada de esa facultad resolutoria que el contrato le otorgaba y por las razones contempladas, sino que dejó transcurrir su tiempo de vigencia del contrato sin proceder a una renovación o prórroga, y a lo que obviamente nada le obligaba. Ninguna cláusula contemplaba esa obligatoriedad de la prórroga o renovación por la sola intimación o voluntad de la actora y por un mínimo periodo de tiempo.

La Sentencia de instancia prácticamente estima sin más la reclamación de la actora, por el simple hecho de haber adquirido una serie de repuestos y accesorios para la reparación de móviles de la marca Motorola, que posteriormente no podrían tener otra aplicación; así como por haber tenido que adquirir un inmovilizado exigido por el fabricante y para llevar a cabo tales reparaciones, sin que la inversión hubiere podido ser amortizada, ante la finalización de las relaciones existentes entre las partes. Pues bien, tales hechos no son suficientes para originar el deber de indemnizar de la demandada por el importe de esos supuestos perjuicios. En la Sentencia de instancia también parece vincularse tal pronunciamiento a una velada imputación de incumplimiento contractual de la demandada ante "el sistema penalizable aplicado" y por no haber recompra del material, como se propuso.

Esta Sala no puede compartir tales argumentos.

El "sistema penalizable aplicado" era precisamente el que las propias partes habían acordado en el contrato, por lo que difícilmente puede imputarse incumplimiento alguno del mismo por el hecho de haber sido aplicado. Otra cosa distinta sería la aplicación indebida o errónea de dicho sistema. Dicha cuestión se tratará en el siguiente fundamento jurídico, aunque puede adelantarse que no se ha acreditado por la actora que la demandada hubiese aplicado de manera completamente incorrecta el sistema de tarifación establecido, y lo que obviamente sería de su cargo.

No puede insinuarse un incumplimiento contractual por el hecho de no haber recomprado la demandada el material y la maquinaria en la que tuvo que invertir la actora. Parece que ello sólo fue una propuesta suya, que obviamente no fue aceptada por la demandada (se dice en la Sentencia de instancia "como se propuso"). Ninguna cláusula existe en el contrato que obligase a la demandada a adquirir la maquinaria de la actora en el caso de que finalizara la relación jurídica existente entre ellas, o que tuviere que indemnizarle en el importe no amortizado. Sólo se trató de una inversión para poder funcionar como servicio técnico de Motorola a determinados niveles, y a lo que nadie le obligaba, y que si no resultó rentable no puede serle imputado a la demandada, puesto que se puso fin al contrato de acuerdo con lo establecido en el mismo. Tampoco se ha instado su renovación o continuación, lo que puede implicar dos cosas: que se asume que no puede exigirla; o que no le interesa, habida cuentas las condiciones pactadas. En el primer caso, poco o nada podría reclamar en cuanto que se reconocería la procedencia de poner fin a la finalización del contrato; en el segundo, menos aún por devenir de una conducta que es concurrente con la voluntad de la demandada.

Según el art. 1.101 del CC , quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas, añadiendo el art. 1.107 del CC que los exigibles habrán de ser consecuencia o derivar de esa falta de cumplimiento. En el presente caso, el único incumplimiento claro que se imputa a la demandada, es el no haber satisfecho una serie de facturas que se reclaman, aunque la excusa dada para ello sea la de aplicar un sistema de facturación que la actora estima incorrecto. Si ello es así, resulta obvio que lo único que podrá reclamar como indemnización de daños y perjuicios será, junto con el importe de lo adeudado y en base a la interpretación que considere adecuada del sistema de facturación acordado, los intereses que correspondan (1.108 del CC), al no preverse otras consecuencias jurídicas en el contrato suscrito derivadas de dicho incumplimiento, que por lo demás la actora no ha alegado.

También y como aduce la demandada, resultaría chocante que se le indemnizara en el valor de unos repuestos que ni siquiera ofrece su devolución, resultando que se le pagaría su importe y además se quedaría con ellos.

En definitiva, la actora hizo una inversión y unas expectativas de negocio que sólo ella ha de asumir, al no acreditar que quedaran frustradas por causas imputables a la demandada o por estar basadas en una finalización anticipada e injustificada del contrato.

TERCERO: En consecuencia, no es preciso entrar a conocer del segundo motivo de impugnación alegado, al hacer referencia al pago de los intereses de demora que derivarían de una indemnización de daños y perjuicios que se declara que no procede.

CUARTO: El tercer motivo de impugnación ha de ser parcialmente estimado.

Tiene razón la recurrente cuando afirma que en la Sentencia de instancia se infringe el art. 217 de la LEC , al no corresponderle a la demandada acreditar la correcta aplicación del sistema de facturación establecido en el contrato, sino que es la actora la que tendría que probar que las facturas giradas eran correctas y que procedía el reconocimiento de los bonus que reclama.

Para la resolución del presente recurso debe partirse del documento nº 23 de los aportados por la actora con su demanda (folio 195).

Como se evidencia del mismo, la demandada reconoce adeudar todas y cada una de las facturas que se le reclaman, si bien discrepa en cuanto que - según se desprende de la posición mantenida por las partes en el procedimiento, - se han facturado las reparaciones a un porcentaje de un 105%, a pesar de no proceder ni acreditarse que se hubiesen alcanzado los parámetros u objetivos exigidos para facturar por el bonus máximo como se hace, y de acuerdo con lo estipulado en el contrato suscrito.

Según se reconoce en la Sentencia impugnada, quedó estipulado un sistema de facturación en base a determinados bonus, por el cual a la actora sólo se le aseguraba el 65% del importe de las reparaciones efectuadas, si bien podría llegar hasta alcanzar un 105%, dependiendo fundamentalmente del tiempo empleado en ello.

A la vista del mismo, es obvio que si la actora pretende facturar las reparaciones por ese máximo establecido, ha de acreditar haber cumplido con las exigencias requeridas. Y ello no sólo en base a lo establecido en el nº 2 del art. 217 de la LEC , sino conforme al principio de la disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en su apartado 7º.

No se trata de acreditar un incumplimiento para perder unos bonos que se reconozcan y a los que ab initio se tenga derecho, - en cuyo caso la carga de la prueba de tal extremo recaería sobre la demandada, - sino acreditar el cumplimiento de los requisitos por los que se obtiene ese derecho a percibirlos. El propio representante legal de la actora reconoció en prueba de interrogatorio que los bonus eran a más, que suponían una mejora sobre la retribución inicialmente pactada, y que no aplicar los bonus no implicaba un incumplimiento. Obviamente se trata de una retribución variable cuyo reconocimiento se hacía depender de la consecución de determinados objetivos.

Desde luego tampoco puede afirmar la actora que desconocían las razones por las que se le negaban los bonus o "se le imponían las penalizaciones", por basarse la demandada en una información ofrecida por Telefónica y que no se le proporcionaba, a pesar de ser requerida. Si tales bonus se hacían depender del tiempo de reparación de los móviles, es obvio que la actora estaba en perfectas condiciones de conocer los tiempos empleados en ello, por ser precisamente quien llevaba a cabo tales trabajo; y si no estaba de acuerdo con la falta de ese reconocimiento o consideraba que tenía derecho a percibir el bonus máximo, podría cuestionarlo ante la demandada cada vez que le exigía los correspondientes abonos de las cantidades que estimaba indebidamente facturadas; o bien posteriormente haber aportado toda la documentación necesaria a tales efectos al presente procedimiento, si tal derecho no le hubiese sido reconocido por la demandada, viéndose abocada al mismo. Pues bien, nada de eso se ha hecho.

Por otro lado, y según se desprende del referido documento, la actora adeudaba a la demandada la cantidad de 103.549,21 €, - extremo reconocido por la misma, - como consecuencia de los repuestos servidos, no siendo ésta una cuestión discutida por las partes. Sí lo es por el contrario el que se deba descontar de la deuda resultante a favor de la actora, el importe de los bonus cuestionados o indebidamente facturados, y que ascendían a la cantidad de 123.753,98 €.

En definitiva se venía a reconocer una deuda de 372.245,80 €, que como sostiene la demandada, no se podía incrementar por razón de bonus, al no haber acreditado la actora la procedencia de los mismos. Y es que como se desprende del citado documento, esa cantidad de 123.753,98 € respondería a los bonus que según la demandada fueron indebidamente facturados o no regularizados durante los meses de septiembre a diciembre de 2.007, a razón de 51.916,19 € en septiembre, 38.781,62 € en octubre, 20.819,59 € en noviembre y 12.236,57 € en diciembre. De la documentación cruzada entre las partes, se comprueba que la actora nunca discutió o negó que ese fuere realmente el importe de los bonus aplicados, sino sólo la procedencia o no de su abono, por lo que no habiendo acreditado que le correspondiera percibirlo, obviamente dicha cantidad debe ser descontada del importe total adeudado por la demandada.

Dado que en fecha 21 de agosto de 2.008 la actora reconoció haber recibido de la demandada la cantidad de 247.951,69 € a cuenta de lo adeudado, resultaría aún un saldo a su favor de 124.294,11 €; y resultando que una vez iniciado el presente procedimiento, la demandada ha hecho otra entrega de 34.153,21 €, habiéndose dictado Auto en fecha 15 de enero de 2.009, por el que ante el allanamiento parcial de la demandada, se estimó en parte la demanda en cuanto a esa cantidad, continuándose el procedimiento por el resto (folios 403 y 404), la deuda total a favor de la actora quedaría fijada en 90.140,90 €, importe a cuyo pago debería ser inicialmente condenada la demandada.

Del escrito de contestación a la demanda se desprende que la demandada considera ahora que la deuda que mantenía con la actora era sólo de 495.085,82 €, en vez de la anteriormente reconocida, - y antes de la deducción de los bonus, - de 599.548,99 €, al no incluir en esa nueva liquidación la facturas de fecha 31 de diciembre de 2.007 y 31 de enero de 2.008, por importes de 59.107,63 € y de 43.502,90 €, pero no justifica suficientemente ese cambio de parecer, por lo que habrá que estar al reconocimiento de deuda citado y que quedó plasmado en la comunicación de 9 de abril de 2.008 (folio 195).

Por otro lado, también se discrepa en cuanto al importe de la deuda que la actora mantenía con ella por razón del material y los repuestos servidos, pues si antes era de 103.549,21 €, ahora la cifra en 212.980,92 € (folio 290), que resultaría de incluir varias nuevas partidas (2,32 €, 27,98€, 143.554,62 €, 28.310,21 €, más 5.294,99 €), y descontar un abono de 67.758,41 €. Pues bien, para justificar esa diferencia a más sólo se aportan las facturas giradas por los importes de 5.294,99 € y de 28.310,21 € (documentos nº 38 y 39 de la contestación a la demanda, obrantes a los folios 391 y 392 de las actuaciones).

La primera de ellas responde a un suministro de placas, pero no se acredita haber hecho entrega de las mismas, habiendo sido impugnado tal documento por la actora, sin que se hubiere practicado más prueba tendente a probar la realidad de tal suministro.

La segunda no es realmente un cargo por repuestos servidos, sino son las 2/3 partes de la penalización o liquidación efectuada por la no consecución de los objetivos previstos por el plan de calidad al que llegaron las partes. Se acordó que se abonarían en tres meses, pero sólo llegó a facturase un primer pago (documento nº 12 de la contestación a la demanda obrante al folio 331). Si ello es así, es obvio que la actora venía obligada a su pago, quedando por tanto minorada la deuda a su favor por dicho importe. Se adujo por la actora que se había condonado tal deuda, y que prueba de ello es que antes nunca se había reclamado, pero tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración. En ningún momento se ha acreditado tal condonación, siendo obviamente de su cargo la prueba, al tratarse de un hecho extintivo de la obligación que se le reclama; y el hecho de que no se hubiere incluido en la liquidación efectuada por la demandada y que se plasmó en la comunicación de 9 de abril de 2.008, no impide que no se pueda reclamar con posterioridad, una vez detectado el error u omisión y mientras no haya transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción para exigir su pago.

Por todo ello, la deuda de la demandada con la actora deberá reducirse en ese importe, quedando ya sólo fijada en 61.830,69 €. Tal pronunciamiento implica la estimación del quinto motivo de impugnación alegado en el escrito de recurso, y al hacer referencia a tal extremo.

Aunque la demandada reconoce también un cargo a favor de la actora por 67.758,41 €, éste no puede ser tomado en consideración, al haber sido impugnado expresamente dicho documento, negándosele todo valor probatorio, y por tanto la procedencia de dicho abono. Lo contrario implicaría incurrir en incongruencia.

Puede que la demandada hubiese impugnado las facturas reclamadas en el presente procedimiento, pero también lo es que reconoció los conceptos facturados - aunque discrepara de sus importes por no estar de acuerdo con la aplicación de bonus, - en el documento de 9 de abril de 2.008, e incluso prácticamente todos ellos nuevamente en su propio escrito de contestación a la demanda.

QUINTO: Por idénticas razones a las apuntadas a la hora de reconocer la deuda a favor de la demandada y que quedaba reflejada en el documento nº 39 de la contestación a la demanda, debe reconocerse idéntico valor como abono a favor de la demandada, la factura aportada como documento nº 41 de la contestación a la demanda (folio 394), que no fue impugnada y que fue expedida por la propia parte actora, por un importe total de 1.852,52 €. Y es que el hecho de que no se hubiere incluido en la liquidación efectuada por la demandada y que se plasmó en la comunicación de 9 de abril de 2.008, no impide que no se pueda reclamar con posterioridad, una vez detectado el error u omisión y mientras no haya transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción para exigir su pago.

En definitiva, la deuda que la actora ostenta frente a la demandada queda definitivamente fijada en 59.978,17 €, y a cuyo pago debe ser condenada.

SEXTO: La demandada deberá satisfacer los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial, al no ser un pronunciamiento impugnado.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no ha lugar a expresar condena en costas en ninguna de las instancias, al estimarse parcialmente tanto la demanda como el presente recurso.

OCTAVO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Motorola España, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.610/08, aclarada por Auto de 5 de enero de 2.011, y estimando parcialmente la demanda formulada en su contra por Postventa Digital Servicio 10, S.L., debemos condenarla a que le satisfaga la cantidad de 59.978,17 €, más los intereses establecidos en la resolución de instancia, sin expresar pronunciamiento sobre las costas causadas. No ha lugar a expresar condena en el pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con devolución del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.