Sentencia Civil Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 469/2010 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00133/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100057 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 469 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 444 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ARGANDA DEL REY

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

De: PROMOCIONES URBANISTICAS MONTE REAL, S.L.

Procurador: GEMMA PINILLA SANZ

Contra: Victorio , Tarsila

Procurador: M. DEL MAR RODRIGUEZ GIL, M. DEL MAR RODRIGUEZ GIL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.: JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a diecisiete de Mayo de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 444/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como apelante Promociones Urbanísticas Monte Real S.L.U., y de otra, como apelado D. Victorio y Doña. Tarsila .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 15 de junio del 2009, se presentó demanda en el Juzgado Decano de los de Arganda del Rey, pro parte del Procurador Sr. Enrique Miranda Monsalvo, en nombre y representación de Dª Tarsila , contra Promociones Urbanísticas Monte Real, en procedimiento ordinario, siendo repartido al Juzgado de Primera Instancia 7 de los de dicha población. El cual dictó resolución en fecha de 15 de julio, admitiendo a trámite la demanda, y emplazando a la entidad demandada que contestó a la demanda y formuló, a su vez, reconvención en escrito de fecha de 22 de septiembre de 2009.

SEGUNDO.- Contestada la reconvención en fecha de 12 de noviembre de 2009, se convocó a las partes a la correspondiente audiencia previa que tuvo lugar en fecha de 30 de noviembre del 2009, y posteriormente al acto de juicio, celebrado en fecha de 25 de enero del 2010, compareciendo las partes, practicándose las correspondientes pruebas, y quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Dicha sentencia fue dictada en fecha de 11 de marzo del 2010 , en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: "estimando en parte la demanda presentada por Dª Tarsila y D. Victorio , representados por el Procurador Sr. Miranda Monsalvo, asistidos por el letrado Sr.Palacios Rivera, contra Promociones Urbanísticas Monte Real, SL, representada por el Procurador Sr. López Sánchez, asistida del letrado Sr. Otero Bona, declaro, que por Promociones Urbanísticas Monte Real SL, se ha incumplido el contrato de compraventa de 4 de enero del 2008. La estipulación sexta del mismo que unilateralmente faculta a la promotora a hacer suyas todas las cantidades aplazadas entregadas hasta ese momento es nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta por ser abusiva por falta de reciprocidad y desproporcionada. Se condena a Promociones Urbanísticas Monte Real SL, a la devolución de todas las cantidades entregadas hasta la fecha en total de 55.022 euros y al pago de los intereses de la citada cantidad desde la interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y se desestima la demanda reconvencional presentada por Promociones Urbanísticas Monte Real SL, contra los actores, imponiendo las costas a la demandante reconvencional".

CUARTO.- Contra dicha resolución se preparó y se interpuso recurso de Apelación por la parte demandada-reconviniente, en fecha de 30 de abril del 2010 dando lugar a la correspondiente oposición por la parte actora, y siendo enviada la causa a esta Audiencia Provincial de Madrid en fecha de 13 de julio del 2010. Por parte de la misma, se procedió, tras la entrada en funcionamiento de esta Sección 21 bis, a remitir las actuaciones a esta Sección, que fijó fecha para la oportuna deliberación, votación y fallo, y designando Magistrado Ponente, y quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado, al menos en cuanto al término para dictar sentencia, por esta Sección 21 bis, las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada-reconviniente a través del correspondiente recurso de Apelación, mostrando su disconformidad con los razonamientos y parte dispositiva de la sentencia de Instancia. Tanto en lo relativo a la estimación parcial de la demanda principal como en la desestimación íntegra de la reconvención.

La cuestión a debatir en este procedimiento es netamente jurídica y de interpretación contractual, y en concreto, del contrato firmado en fecha de 21 de diciembre de 2007, y que figura como documento número 2 de los autos. Contrato de arras.

El objeto de dicho contrato es la parcela NUM000 y la vivienda construida sobre ella. Y que está a su disposición. Habiendo constituido la parte demandada hipoteca sobre ella, por importe de 252.000 euros. Figurando en dicha cláusula sexta del contrato que la parte actora, podrá, a la entrega de las llaves, proceder a cancelar dicha carga hipotecaria o subrogarse en la misma. Añadiendo que el contrato privado de compraventa se otorgará el día en que se notifique por la promotora, siempre que esta lo haga con diez días de antelación. La incomparecencia del comprador al otorgamiento del contrato, supondrá el desistimiento de la señal a los efectos previstos en la estipulación primera. Siendo la señal de 9.000 euros.

Este contrato fue complementado por otro de 4 de enero de 2008 (documento 3), donde se fija el objeto de la misma, la parcela y vivienda constituida sobre ella, designada como parcela NUM000 , en Campo Real. Siendo el precio total de 346.000 más 24.220 de IVA, es decir, un total de 370.220 euros. Siendo entregado como señal (contrato de 21 de diciembre de 2007), una cantidad de 9.000 euros. En fecha de 4 de enero de 2008, se procedió a la entrega de 25.600 euros, y otros 2.422 euros en concepto de IVA. Siendo el total entregado en dicha fecha de 28.022 euros. Y se aceptan un total de 37.022 euros (IVA incluido), a pagar en plazos por distintos recibos, 12 de ellos, por importe de 1.500 euros, y el restante de 19.022 que se pactó y se aceptó por las partes, cobrarlo a la fecha de la firma de la escritura de venta. Habiendo abonado 55.022 euros en total, hasta la fecha de interposición de la demanda.

El resto, que serían 296.176 euros, se pagarían a la fecha de firma de la escritura de venta, a lo que habría de añadirse, la cantidad de 19.022 euros, lo que daría un total, a pagar en el momento de la escritura de venta, de 314.398 euros -según fija la propia demandada reconviniente-. Habiendo constituido hipoteca por importe de 252.000 euros, pudiendo el comprador a la hora de la entrega de llaves, cancelar dicha carga hipotecaria o subrogarse en la misma. Debiendo comparecer la compradora en el momento de la firma de la escritura de venta, siendo notificada con al menos 10 días de antelación dicha cita, por la entidad vendedora.

Añadiendo en la cláusula sexta que "el incumplimiento del comprador, bien del pago del precio, bien de la comparecencia a la firma de la escritura pública, o en su negativa al otorgamiento, permitirá que la parte vendedora, optar entre exigir el cumplimiento o la resolución, pactando en este último caso, se procediera a perderse por el comprador las cantidades entregadas hasta el momento".

Añadiendo en la cláusula cuarta, punto quinto, que el pago del precio restante, cuyo importe total añadiendo IVA, era de 315.198 euros, podría satisfacerse por la parte compradora, bien por cheque bancario, o bien por transferencia en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la parte compradora.

Siendo cierto y así se determina por declaraciones conjuntas de las partes, que no fue posible a la parte compradora proceder a subrogarse en el crédito hipotecario suscrito con Caixa Catalunya, puesto que esta entidad le exigía condiciones que no podría cumplir. Habiendo presentado para la obtención de la subrogación en el crédito hipotecario, las correspondientes nóminas y declaraciones de hacienda. Y procediendo, acto seguido, y por recomendación de la empresa demandada, a acudir a Consulting Madrid, integrada en De Credit, a fin de obtener una intermediación financiera. Habiendo suscrito con dicha entidad una hoja de encargo, por parte de los actores, en fecha de 1 de octubre del 2008, solicitando la cantidad de 447.000 euros. Habiendo manifestado el representante legal de dicha entidad, D. Juan Pablo , en el acto de juicio que "el objeto era un cambio de casa, ponderándose el valor de la compra, los gastos y llegar a un acuerdo de aportación con el Banco, para obtener la subrogación en el crédito hipotecario". Puesto que los demandantes "no disponían de efectivo en el momento de contactar con dicha empresa de intermediación financiera".

Habiendo añadido el citado testigo que no pagaban cantidad alguna a la entidad demandada por ello, y que la documentación y toda la gestión se hacían directamente con los actores, y no con la entidad demandada, cobrando un 4 % por su gestión, si tiene éxito, y 5.000 euros por los gastos originados por su labor. De tal manera que de haber tenido éxito en su labor, la entidad Consulting Madrid habría cobrado un 4 % de 447.000 euros, esto es, 17.880 euros, más 5.000 euros, un total de 22.880 euros. Siendo evidente, por tanto, que la cantidad solicitada, incluso descontando esa cantidad de 22.880 euros -dando un total de 424.120 euros- excedía, en muchísimo, la cantidad pendiente de abono por los compradores, que con IVA incluido era ligeramente superior a 315.000 euros.

De tal manera que toda la gestión, infructuosa al final, realizada por la parte actora, no tenía como objeto exclusivamente el de proceder a "subrogarse en el crédito hipotecario", sino, además, obtener una cantidad en efectivo que excedía notablemente de dicho crédito hipotecario, y que, en consecuencia, podría ser destinado para cubrir otros gastos distintos y no relacionados directamente con la compra de la vivienda.

En definitiva, no existía obligación alguna, a tenor del contenido de las cláusulas contractuales a subrogarse en la vivienda por parte de los compradores demandantes, pudiendo abonar el precio, sin necesidad de subrogarse en dicha hipoteca, procediendo al pago de la cantidad mediante cheque o transferencia en el momento de la firma de la escritura de venta. Sin que, lógicamente, existiera obligación alguna a cargo de la entidad demandada a fin de facilitar financiación a los compradores a fin de proceder al abono de la cantidad pendiente de pago. Y en cualquier caso, la propia entidad demandada procedió a tratar de colaborar con los compradores, facilitándole otra entidad a la que podrían acudir, para obtener intermediación financiera, ante la negativa del banco a otorgar el crédito hipotecario correspondiente a los actores. Circunstancia de todo punto ajena a la entidad demandada, pues se trata de una relación negocial realizada exclusivamente entre la propia entidad bancaria y los demandantes. Habiendo incluso, la parte vendedora, aplazado el pago del último de los recibos de 19.200 euros -cantidad respetable- que había sido fijado su pago inicial en fecha de 5 de enero de 2009, hasta el momento de la firma de la escritura de venta. Para facilitar el acceso a condiciones económicas favorables a sus intereses, por parte de los demandantes, y que se procediera a la perfección del contrato de compraventa suscrito.

No habiéndose procedido a continuar con la hoja de encargo suscrita con Madrid Consulting, por los actores, por circunstancias ajenas a la voluntad de la entidad demandada, en fecha de 11 de febrero del 2009, los demandantes enviaron una carta a la entidad demandada haciendo constar que "no se habrían podido subrogar en la hipoteca", y que confiaban en seguir adelante con la compraventa. La entidad demandada, en fecha de 9 de marzo de 2009, comunicó a los actores que la firma de la escritura de venta tendría lugar en fecha de 25 de marzo del 2009, ante el Notario D. Manuel Serrano García, en la calle Villanueva, 16 6 planta. Dicho día no estaba el citado Notario, pero evidentemente estaba quien le sustituía, por lo que la efectividad del negocio sería igual, puesto que la escritura pública puede otorgarse ante cualquier notario. Y así consta en documento 6 acompañatorio con la demanda, donde se recogen actas de manifestación de los actores, ante el Notario D. Agustín Pérez de Bustamante. Es claro, que si no hubiera existido Notario alguno, dicha acta de manifestación no habría podido tener lugar. Por lo que no cabe argumentar la existencia de engaño de tipo alguno a cargo de la entidad demandada.

En dicha acta de manifestación los actores indican que quieren adquirir la vivienda, y que no ha sido posible por la actitud de la parte vendedora, reclamando en ese momento la devolución de la cantidad ya satisfecha por ellos, ascendente a 55.000 euros, más intereses. Negándose obviamente a firmar la escritura de venta, no habiendo abonado el resto de las cantidades pendientes de pago. Existiendo, a su vez, en fecha de 27 de marzo del 2009, tal como figura en acta notarial, carta remitida por la entidad demandada a los actores, dando por resuelto el contrato de compraventa y señalándose que deberían perder las cantidades abonadas hasta la fecha.

Esta carta volvió a contestarse con acta notarial por los actores en el sentido que "no ha tenido la entidad vendedora intención de proceder a la perfección de la escritura de venta, no habiendo facilitado a los demandantes la subrogación en la hipoteca". Requiriéndose en fecha de 6 de abril del 2009, por los actores, a la demandada, a fin de dar cumplimiento íntegro al contrato. Curiosamente poco tiempo después en fecha de 15 de junio del 2009, presentaron demanda reclamando la resolución del contrato. Y la devolución de las cantidades ya entregadas. Vulnerando los actos propios efectuados con anterioridad, que dieron lugar, incluso, a la intervención notarial.

Esta es la secuencia de los hechos. Lógicamente los compradores demandantes no firmaron la escritura de venta en la fecha en la que fueron convocados, no pagaron el resto del precio, sin que conste siquiera que en la fecha donde fueron convocados para la firma de la escritura de venta poseyeran numerario suficiente para ello. Y evidentemente, no es cierta su aseveración que dicho día no existiera notario, pues entre otras cosas, ese mismo día hicieron la correspondiente acta de manifestación en presencia de Notario.

Ahora toca analizar las consecuencias jurídicas de esta secuencia de hechos.

SEGUNDO.- Conviene recordar que conforme el artículo 1281 del CC , los términos del contrato habrán de ser interpretados en sentido literal, si son claros, y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes. Añadiendo en el artículo 1285 que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse unas con otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ellas.

En la cláusula quinta del contrato se determina la existencia de una hipoteca constituida por la vendedora de 252.000 euros, y que podrá ser ampliada por la entidad demandada, pudiendo el comprador a la entrega de las llaves cancelar dicha hipoteca o subrogarse en la misma. Añadiendo que el pago de la cantidad que constituye el precio, podrá hacerse -cláusula cuarta quinta- bien mediante cheque bancario o por transferencia. Esto es, en ningún caso existe, y desde luego no es lógico que haya de existir, una obligación de la parte compradora de subrogarse en ese concreto crédito hipotecario, pudiendo subrogarse si lo desea, u obtener financiación de cualquier otro modo, y proceder al pago de la cantidad que constituye el precio de la compraventa mediante cheque o de otra forma, mediante transferencia. Y evidentemente, aún en el supuesto que existiera ese deseo de la parte actora de subrogarse en el crédito hipotecario, en ningún caso existe la obligación de la parte vendedora que la entidad bancaria haya de conceder el correspondiente crédito hipotecario a la parte compradora, o que haya de aceptar las condiciones expuestas por éste en la citada subrogación hipotecaria. Por ser cuestiones ajenas al ámbito concreto de relación negocial entre la entidad vendedora y la compradora, que lo es exclusivamente en la venta del inmueble en las condiciones fijadas en los contratos suscritos entre ellos.

También resulta acreditado que siendo convocados los compradores para firmar la escritura pública de venta, comparecieron efectivamente, pero se negaron a su firma, no pagando tampoco el precio estipulado. Y habiendo solicitado en vía de demanda, la parte compradora, la resolución del contrato con devolución de lo ya satisfecho por ellos, con carácter previo. En contradicción con lo solicitado en vía extrajudicial, en que se requirió el cumplimiento íntegro del contrato.

Como no puede ser menos, esta Sección seguirá la doctrina establecida en ocasiones anteriores por esta misma Sala, así la Sección 9, en sentencia de 7 de diciembre del 2011, recurso 336/2010 , donde señala que la facultad de resolución contractual puede ser de ejercicio enteramente libre, o fundado en la concurrencia de una justa causa contemplada en la ley o en el propio contrato, presupuesto del ejercicio de la extinción de la resolución. Sentado lo anterior y con independencia de las facultades resolutorias implícita en todas las resoluciones recíprocas, en la forma establecida en el artículo 1124 del CC , para el caso de uno de los obligados que no cumpliere lo que le incumbe, perfeccionados los contratos por la concurrencia del consentimiento de ambas partes, estas quedan obligadas no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe al uso y a la ley. Y parece evidente que quien ha contratado un contrato de compraventa con entrega diferida de vivienda, ante el posible vencimiento del plazo de entrega, y la procedencia de la firma de la escritura de venta, debió adoptar las medidas necesarias para obtener la financiación que permitiera otorgar la escritura pública de compraventa en el momento que se fijara por las partes. Sin que esto haya sido llevado a cabo por la parte actora, quien intentó subrogarse en el crédito hipotecario con CaixaCatalunya, sin éxito, y posteriormente, intentando una financiación intermedia ante Madrid Consulting, sin haber mantenido el proyecto de financiación solicitado en la correspondiente hoja de encargo. De tal manera que no podrá alegar dicha falta de financiación o la imposibilidad de subrogación en el crédito hipotecario como motivo para optar e interesar por una resolución del contrato.

Lo mantenido por la parte actora, en el sentido que la consumación del contrato se condicionaba a que el mismo pudiera subrogarse en el crédito hipotecario que gravaba la finca y respecto de cuya subrogación -aparentemente y según sus manifestaciones- se obligó el vendedor, no solo no ha resultado probado y no resulta de lo pactado, a partir del examen de las cláusulas contractuales, sino que además es contrario a toda lógica, ya que nadie puede obligarse respecto de un hecho que no depende de sí mismo, sino de un tercero -la entidad bancaria titular del crédito-. No se discute por la vendedora la posibilidad que tenía la compradora de subrogarse en la hipoteca, es más, incluso facilitó la vía de financiación de los compradores difiriendo el cobro del último recibo, y asesorándoles sobre vías indirectas de intermediación financiera. Pero también lo es, que dicha posibilidad de subrogación dependerá del hecho que el que insta dicha subrogación tenga unos requisitos frente a la entidad bancaria concedente para que pueda obtener la concesión de dicho crédito. Si no los tiene, no es responsabilidad de la entidad vendedora. En consecuencia, era la parte compradora, y no la vendedora la que debió instar otras posibilidades alternativas de financiación, que se le ofrecieron a través de Consulting Madrid, y que, en cualquier caso, no corresponden como obligación a la entidad vendedora, al no depender la concesión del crédito más que de un tercero, siendo este un hecho público y notorio. No pudiendo asumir, por tanto, la vendedora una obligación -subrogación del crédito por la parte compradora- que no solo no dependía de sí misma, sino que la parte actora debería asumirla con respecto a terceras personas.

Así pues, habiendo comparecido los compradores en la fecha pactada para la firma de la escritura de venta, no firmándola, y no pagando el resto del precio, es claro, que es la parte compradora, y no la vendedora, la que ha incumplido con el contrato de compraventa por no hacer los pagos a los que venía obligada, y no haber procedido a la firma de la escritura de venta en la fecha designada para ello. No pudiendo, en definitiva, los compradores pedir la resolución del contrato de compraventa. Siendo declarado por el Alto Tribunal, que el cumplimiento por el contratante de aquello que le incumbe, es requisito esencial para el éxito de una acción resolutoria. No habiéndolo hecho así, la parte compradora, que no cumplió con su obligación, no puede pedir la resolución del contrato de compraventa.

Por lo que lo solicitado en demanda habría de ser desestimado. Cuanto que la entidad vendedora no ha incumplido el contrato de compraventa, y por extensión, no puede instar la parte compradora la resolución del contrato y devolución de las cantidades ya satisfechas por importe de 55.022 euros, más los 5.000 euros reclamados en concepto de daños y perjuicios. Cuanto que, como queda dicho, el incumplimiento ha tenido lugar por la parte compradora, no por la vendedora.

TERCERO.- A tenor de lo expuesto, sería evidente que la entidad vendedora, que sí cumplió con sus obligaciones podría instar la resolución del contrato incumplido por el comprador.

Siendo lo cierto que no ha podido tener lugar la perfección de la compraventa por falta de financiación, hecho este que supone incumplimiento de la obligación principal asumida por la parte compradora, imputable exclusivamente a esta, y sin que pueda hacerse partícipe de dicha responsabilidad, en clase y modo alguno, a la parte vendedora, debe entrar en juego la cláusula penal, en toda su extensión, y con sus consecuencias pactadas, dado que la misma viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento, sin que sea dable entender que la vendedora viniera obligada a acreditar el alcance de los perjuicios, pues es doctrina jurisprudencial pacífica que sostiene que aún en el supuesto que no se hubieran producido daños -en el caso de autos, dada la pérdida de valoración de los inmuebles, incluso es evidente la existencia de daños-, o que los producidos lo fueran inferiores al montante de la pena, queda relevado el acreedor de probar la existencia de los daños sufridos y su evaluación. Y así la pena convencional debe ser entendida por absorbente y anticipadora de daños y perjuicios al actuar como previa liquidación de los mismos, y así, en tales términos, las partes en uso de su libertad negocial vinieron a acordar cuál sería en caso de incumplimiento por la parte compradora la indemnización que correspondería percibir a la vendedora, siendo cierto que dicha cláusula, además, ha sido fijada en el contrato de manera clara, expresa y terminante.

Habiendo requerido la parte vendedora, por conducto notarial (acta de 27 de marzo del 2009), a la compradora, en el sentido de que procedía la resolución del contrato de compraventa, y que esa era su voluntad, es claro, que entraría en aplicación el contenido del artículo 1504 del CC . Y por tal motivo, resulta claramente aplicable el contenido de la SAP de esta ciudad de 17 de enero del 2012, sección 13, recurso 234/2011 , en el sentido que resultaría de todo punto improcedente la moderación de la cláusula penal fijada en el contrato, como de manera subsidiaria fue solicitado por la parte actora. Dado que en el contenido de la cláusula sexta del contrato, establece que la incomparecencia del comprador a la firma de la escritura, o su comparecencia pero negativa a firmarla -como sucede en este caso- o falta de pago del precio, se considerará como renuncia a la vivienda, dando lugar a la resolución del contrato. Y posibilitando a la vendedora para exigir el cumplimiento del contrato, o la resolución. Fijando como cláusula penal, en concepto de daños y perjuicios, la pérdida por el comprador de las cantidades entregadas hasta el momento de producirse el incumplimiento.

No dejando lugar a dudas la interpretación de dicha cláusula. Como es sabido uno de los efectos de las obligaciones recíprocas, es la facultad de resolverlas, facultad consagrada en el artículo 1124 del CC . Siendo el negocio de compraventa, no cabe duda que, no solo por disposición de los artículos 1091 y 1255 del CC , podía resolverse el contrato en caso de incumplimiento, sino también por la específica disposición contenida en el artículo 1506 del CC , que tiene sus antiguos precedentes en el pacto comisorio que el Derecho Romano establecía, y que ha pasado a nuestro Derecho, a través del Derecho francés, pacto que se entiende sobreentendido si bien precisa para su efectividad de un pronunciamiento judicial, todo ello sin perjuicio de que las partes a través del artículo 1504 del CC en relación con el artículo 1505 puedan convenirlo expresamente.

Por lo que atañe a la moderación de la cláusula penal pactada en el punto sexto del contrato, partiendo de la base que la actora no ha logrado probar que el incumplimiento de sus obligaciones de pago del resto del precio y consiguiente otorgamiento de escritura pública no le era imputable, -al contrario resulta probado que le fue claramente imputable- es claro, que habrá de regir el contenido del artículo 1152 del CC , a tenor de la cual, "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado". El Tribunal Supremo, en interpretación de dicho precepto ha dicho reiteradamente que el establecimiento de una cláusula penal es plenamente válido con base al principio de autonomía de la voluntad prevista en el artículo 1255 del CC , y la define como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento de la obligación principal, siendo su función esencial la de indemnización de daños y perjuicios que hayan podido ser originados por el incumplimiento de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños y perjuicios. Es posible su moderación judicial -vía artículo 1154 del CC -, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, y que el Alto Tribunal, ha dicho que la moderación adquiere dicho carácter en los casos de incumplimiento parcial o defectuoso porque dicho precepto al remitirse a la equidad atribuye al juzgador una facultad de arbitrio en cuanto a la fijación cuantitativa de la pena, pero también, ha establecido que dicha facultad no es aplicable a los casos, como el de autos, en los que la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento, aún siendo parcial, en cuyo caso no rige la facultad moderadora del artículo 1154 del CC , sino lo pactado expresamente por las partes. Pues bien, en el presente caso la entidad demandada cumplió con sus obligaciones de poner a disposición de la compradora la vivienda, adquiridas dentro del plazo previsto en el contrato, siendo requeridos los compradores para presentarse ante la Notaría y firmar la escritura de venta, no llevándose a cabo dicha firma, por negativa de los compradores a ello. No habiendo procedido tampoco al pago de una cantidad más que sustancial del precio, a pesar de haber sido facilitada esa posibilidad por la parte vendedora -aplazamiento del pago de 19.022 euros del último recibo-.

Y a partir de ese momento, existió requerimiento notarial de resolución del contrato, de conformidad con lo prevenido en la cláusula sexta. La demandada ha cumplido, escrupulosamente con sus obligaciones contractuales, optando por resolver el contrato, y por ello, de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta, podía hacer suyas legalmente las cantidades hasta entonces entregadas por la compradora, sin posibilidad de moderación de tipo alguno. Y sin que dicha cláusula fuera en absoluto abusiva. Entre otras cosas, porque como declaró el testigo D. Juan Pablo , que ninguna relación tiene con la parte vendedora, es más que frecuente que pactos similares se fijen en las compraventas de viviendas nuevas. Por lo que, en absoluto, puede entenderse como abusiva dicha cláusula ni menos aún que se haya de entender, por dicho motivo, como nula. No debiendo olvidar, además, que dicha cláusula penal ha supuesto exclusivamente un 14 % del total del precio pactado por la compraventa, que no llegó a perfeccionarse, por culpa exclusiva de los compradores.

En definitiva, no existe posibilidad de moderación de la cláusula penal, como era solicitado por la parte actora, con carácter subsidiario, en su escrito de demanda. No siendo nula dicha cláusula contractual, y determinando, por ello, la desestimación íntegra de su demanda.

Del mismo modo y por el mismo razonamiento, se habrá de estimar la demanda reconvencional formulada por la parte vendedora. Dando lugar, con ello, a la revocación íntegra de la sentencia de Instancia.

CUARTO.- Las costas, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. Lógicamente, si como consecuencia de esta resolución, se estima íntegramente la demanda reconvencional y se desestima, también íntegramente, la demanda principal, deberemos entender que las costas devengadas en la primera Instancia, tanto por la demanda principal como por la demanda reconvencional habrán de ser satisfechas por D. Victorio y Dª Tarsila .

En cuanto a las costas de esta alzada, en la medida que el recurso de Apelación ha sido íntegramente estimado, no habrá lugar a un expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Habiendo sido estimado el recurso de apelación, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , la cantidad ingresada como depósito para recurrir, habrá de ser devuelta a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES URBANÍSTICAS MONTE REAL SLU, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Arganda del Rey, en fecha de 11 de marzo del 2010 , en autos de procedimiento ordinario 444/09 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, y con revocación de la sentencia recurrida, debemos de desestimar y desestimamos la demanda principal interpuesta por D. Victorio y Dª Tarsila , absolviendo a la entidad Promociones Urbanísticas Monte Real SL, de las pretensiones deducidas contra la misma.

Del mismo modo, debemos estimar y estimamos, en su integridad, la demanda reconvencional interpuesta por Promociones Urbanísticas Monte Real SL, y en su virtud, debemos declarar y declaramos;

1). Que Dª Tarsila y D. Victorio , incumplieron su obligación de pagar a Promociones Urbanísticas Monte Real SL, el resto de la cantidad que les quedaba pendiente para adquirir su vivienda y que ascendía a la cantidad de 314.398 IVA incluido, en la forma y plazo establecido en el contrato de compraventa de fecha de 4 de enero del 2008.

2). Es ajustada a Derecho la resolución efectuada pro la Mercantil Promociones Urbanísticas Monte Real SL, y formalizada mediante el acta de entrega en correos de la carta por la que dicha sociedad resolvía el contrato de compraventa, otorgada ante el Notario de Madrid D. Manuel Serrano García, el día 27 de marzo de 2009, bajo el número 538 de su orden de protocolo.

3). Que habiéndose pactado mutua y expresamente en el contrato de compraventa como cláusula penal para el caso que le vendedor optara por la resolución las consecuencias indemnizatorias de daños y perjuicios, debemos declarar y declaramos la pérdida de las cantidades hasta ese momento entregadas a la entidad mercantil Promociones Urbanísticas Monte Real SL, por Dª Tarsila y D. Victorio , que no tendrá obligación de restituirlas, y que ascienden a 55.022 euros.

Condenando expresamente a los actores Dª Tarsila y a D. Victorio , al pago de las COSTAS devengadas en primera Instancia, tanto por las originadas por la demanda principal como por la demanda reconvencional.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento en materia de las costas generadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, habrá de proceder a la devolución a la parte apelante de la cantidad ingresada por la misma como depósito para recurrir.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución, mediante escrito firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta Sala. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.