Sentencia Civil Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 302/2010 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00133/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7004848 /2010

RECURSO DE APELACION 302 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1052 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: CLAZELI S.L., Eloisa

Procurador: DANIEL OTONES PUENTES

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N.º NUM000 DE MADRID

Procurador: EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 133/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Verbal nº 1052/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N.º NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ, y de otra, como demandadas-apelantes, la mercantil CLAZELI S.L. y D.ª Eloisa , representadas ambas por el Procurador D. DANIEL OTONES PUENTES.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, en fecha 4 de diciembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid representada por el Procurador D. Eduardo Martínez Pérez contra Clazeli S.L. y Dª Eloisa representadas por la Procuradora Dª María Teresa Campos Montellano, debo condenar y condeno a las codemandadas a devolver la plena posesión de los elementos comunes ocupados y a realizar, a tenor de lo recogido en la fundamentación jurídica de la presente resolución judicial, las obras necesarias para dejar los elementos comunes de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 tal y como estaban antes de la realización de las obras, con expresa imposición de costas a las codemandadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO .-

1.- El presente recurso de apelación trae causa en el procedimiento verbal nº 1052/09 del Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Madrid, iniciado por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid, contra la entidad CLAZELI S.L. y D.ª Eloisa , para que devolvieran la plena posesión de los elementos comunes ocupados, por las obras realizadas en la cubierta de la buhardilla NUM001 en planta NUM002 escalera NUM003 , donde existe un vuelo de tejado en el que se han instalado dos ventanas velux dando a la c/ Quesada, y hay también un hueco abierto destinado a ventana en una fachada que sobresale el tejado, formando una sobre elevación de la cubierta cerrada a dos aguas con teja, habiéndose construido un muro de ladrillo a continuación de la elevación, con otro hueco abierto; solicitando se devolviera la plena posesión de los elementos comunes ocupados, realizando a cargo de las demandadas las obras necesarias para dejar los elementos comunes tal y como estaban antes de la realización de la obra, con imposición de las costas causadas.

El 4 de diciembre de 2009, se dicta sentencia en el juicio verbal estimando la demanda y condenando a las codemandado a devolver la plena posesión de los elementos comunes ocupados y a realizar, a tenor de lo recogido en la fundamentación jurídica de la presente resolución, las obras necesarias para dejar los elementos comunes de la comunidad de propietarios tal y como estaban antes de la realización de las obras, con expresa condena en costas a las codemandadas.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación, por las dos co demandadas, alegando como primer motivo que existe una infracción de norma y garantía procesal, y falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios; en segundo lugar una infracción procesal, porque la acción ejercitada es nula; en tercer lugar y respecto del fondo del asunto una existencia de infracción de norma legal; y cuarto se manifiesta que la mercantil Clazeli S.L. ya no es propietaria de la buhardilla desde el 5 de mayo de 2009, que transmitió la vivienda a D.ª Eloisa ; solicita se desestíme la acción posesoria y se absuelva a los demandados de las pretensiones de contrario.

El recurso es impugnado de contrario, contestando a las alegaciones y solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso, confirmando la sentencia recurrida con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO .-

1º.- Se alega como segundo motivo del recurso, la existencia de una infracción de las normas procesales, de los artículos 6_0262art>238 de la L.O.P.J . y 249 de la LEC , considerando a tenor de lo dispuesto en estos artículos que la acción ejercitada es nula, ya que debería de haberse tramitado por un procedimiento ordinario, que hubiera permitido una defensa más extensa. Por el contenido de este motivo se debe de valora y resolver en primer lugar.

Es evidente, del estudio de las actuaciones que la excepción de inadecuación de procedimiento, no fue alegada en ningún momento de la instancia, ni se aprecia que se haya causado indefensión a la parte, todo lo contrario conforme a lo dispuesto en el artículo 250.1.4º, la acción ejercitada es la correcta, ya que la pretensión objeto de la demanda no solo tiene por objeto la plena recuperación de los elementos comunes, sino también la demolición de la obra realizada, para dejar el referido espacio común como estaba antes de la ejecución de dichas obras, en la buhardilla NUM001 en planta NUM002 escalera NUM003 , del n.º NUM000 de la CALLE000 , por lo que atendiendo a la valoración de esta acumulación de acciones, debe de entenderse adecuado el procedimiento seguido. No dando lugar a la nulidad de la acción, y deben de seguirse valorando los motivos del recurso.

2º .- En cuanto al primero de los motivos alegados por el recurrente, sobre la existencia de una infracción de norma y garantía procesal, por la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios, que también fue alegada en la contestación a la demanda, por no constar la autorización de la Junta de Propietarios al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la presente acción, y fue resuelto en sentencia rechazándolo en base a lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , y la jurisprudencia que lo desarrolla, entendiendo que se le confiere la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afectan y que son de utilidad para la Comunidad, sin que sea preciso el previo acuerdo de la Junta de propietarios.

La desestimación del motivo se impone ante la acertada, concreta y fundada argumentación legal y jurisprudencial que la Jueza de instancia expone en la sentencia, acerca de la legitimación procesa que conlleva el cargo de Presidente de la Comunidad, que esta Sala comparte y da por reproducida, sin que el hecho de la anunciada enemistad entre el Presidente de la Comunidad de Propietarios y la representante de la empresa Clazely, D.ª Elena , ni que en otras ocasiones se hayan realizado obras similares, sin que nada se acredite sobre ellas, ni se haya dicho nada, no desvirtúa dicha fundamentación jurídica, sin perjuicio, como es lógico, de la responsabilidad en que puede incurrir en el ejercicio de su cargo, así como de los derechos y acciones que puedan asistir al recurrente.

3º.- Y en cuanto al tercer motivo del recurso, el titulado " Fondo del asunto. Infracción de norma legal", se cita el derogado art, 1.214 del Código civil , y que el recurrente funda " en que no se ha demostrado sobre plano y con el titulo constitutivo de la División horizontal que mi cliente se haya apoderado de un patinillo que no existe, de una cubierta y fachada que está hundida curiosamente en la finca de mi cliente, y que el resto de toda la finca compuesta por otras dos buhardillas no sean correctas y que mi cliente posee un bien horizontalmente incorrecto y que ha procedido a subsanar ", estima esta Sala que no se infringe el onus probandi al que dicho precepto se refiere, hoy el art. 217 de la L.E.C ., ni puede ser tenido en consideración ante la detallada, clara y tajante relación que de la prueba obrante en autos, documental, pericial y testifical, que centrada en el fondo de la pretensión de la demanda, contiene la sentencia recurrida, y cuyo examen lleva a la Jueza de instancia a la convicción de que la hoy recurrente sin contar con autorización de la Comunidad ha realizado obras que alteran la alteración de la cubierta y fachada del edificio, al demoler parte de la cubierta inclinada existente, para elevar la altura del inmueble con el fin de que la buhardilla objeto del edificio fuera habitable, hecho probado, (requerimiento notarial obrante a los folios 21 y ss. y testifical de Dª Margarita , (folios 409 y 410), y no desvirtuado por alegación de contrario, ni por el hecho de haber reclamado la demandada a la Comunidad de Propietarios una factura de 12.586 euros, por reparaciones en la cubierta de la buhardilla, factura que no es objeto de este procedimiento.

4.- Por último en el recurso de apelación se denuncia que la mercantil Clazeli S.L. ya no es propietaria de la buhardilla desde el 5 de mayo de 2009, que transmitió la vivienda a D.ª Eloisa , nueva propietaria de buena fe que ignoraba el problema de la vivienda, por lo que estima el recurrente que tampoco puede ser ejecutada la sentencia correctamente, al no poder devolver algo que no es suyo.

Estos argumentos deben de ser desestimados, primero porque la mercantil demandada Clazeli S.L. desde el principio compareció en el procedimiento con Procurador interesando que se le tuviera por personado en los autos, (folio 152, del tomo 1º), solicitando prueba, segundo porque por providencia de 28 de septiembre de 2009, se tiene por solicitada la ampliación de la demanda frente a D.ª Eloisa , y se le dio traslado de la misma, citándola para el acto de la vista, continuando el procedimiento contra las dos codemandadas, pero además existe otro motivo importante a valorar, y es que, la administradora de la entidad Clazeli S.L. se llama D.ª Elena , quien se lo vende a D.ª Eloisa , ambas con domicilio en c/ DIRECCION000 nº. NUM004 , lo que hace suponer la relación familiar existente entre ambas, que no permite creer que se desconocieran las vicisitudes existentes con la vivienda en cuestión.

En consecuencia con todo lo anterior expuesto no se admiten los motivos del recurso.

TERCERO .- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la parte apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 en relación con el 394 de la L.E.C .

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto en nombre y representación de CLAZELI S.L. y Dª Eloisa frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N.º NUM000 DE MADRID, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Madrid , que se mantiene íntegramente, con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a